Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.01.1993, Az.: KVR 25/91
„Herstellerleasing“

I. Die Betroffene zu 1 (V. AG) ist der führende Anbieter von Kraftfahrzeugen im Inland. Mit einem Konzernabsatz von etwa 850.000 Personenkraftwagen hatte sie im Jahr 1989 einen Marktanteil von etwa 28,2 %. Fahrzeuge der Marken V. und A. vertreibt die Betroffene zu 1 im Inland ausschließlich über 1.644 Vertragshändler (im folgenden: V. - Händler), die beim Verkauf im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig werden.

Grundlage der Zusammenarbeit der Betroffenen zu 1 mit den V. -Händlern sind die V.- und A. -Händlerverträge. In diesen Verträgen überträgt die Betroffene zu 1 den Händlern in einem bestimmten Vertragsgebiet das Vertriebsrecht für das jeweilige V.- und A.-Lieferprogramm sowie für das Dienstleistungsangebot ihres inländischen Konzerns (§ 1 Nr. 1, § 4 Nr. 1 und 3 des Vertrags). Das Dienstleistungsangebot umfaßt auch das Leasinggeschäft, das über die Betroffene zu 2 (V. Leasing GmbH) abgewickelt wird (Nr. III 1 der Anlage 2 des Vertrags). Die Belieferung von Wiederverkäufern außerhalb der V.-Absatzorganisation ist den Händlern nicht gestattet (§ 2 Nr. 1 des Vertrags).

Die Betroffene zu 2 ist ein Tochterunternehmen der Betroffenen zu 1. Im V.-Konzern betreiben sie und ihr eigenes Tochterunternehmen, die S. Leasing GmbH, das Leasinggeschäft. Etwa 18 % des Inlandsabsatzes der Betroffenen zu 1 entfallen auf diesen Vertriebsweg. Die Vermittlungstätigkeit der V.-Händler für die Betroffene zu 2 hat ihre Grundlage in den einheitlichen Agenturverträgen. Diese enthalten in Nr. I Satz 2 folgende Ausschließlichkeitsbindung der Händler:

"Dabei entspricht es einem wesentlichen Interesse der V. AG, das zu vertreten und in jeder Weise zu fördern gemäß § 2 Ziffer 6 der V.-A.-Händlerverträge Aufgabe aller Firmen der V. Vertriebsorganisation ist, daß die V.-Händler durch eine aktive und ausschließliche Akquisitions- und Agenturtätigkeit im Leasing-Geschäft für die V. Leasing GmbH tätig wird (richtig: werden)."

Die Verpflichtung, keine eigenen Leasinggeschäfte zu tätigen, solche Geschäfte nur für die Betroffene zu 2 zu vermitteln und Leasingunternehmen, die mit der Betroffenen zu 2 in Wettbewerb stehen, nicht zu beliefern, gilt nicht, wenn das Fremdleasingunternehmen den Kunden selbst geworben hat oder der Kunde von sich aus dessen Einschaltung wünscht.

Im Leasinggeschäft erwirbt die Betroffene zu 2 das vom Kunden ausgewählte Fahrzeug vom V.-Händler zu dessen Einstandspreis. Der V.-Händler erhält eine Vermittlungsprovision in Höhe der beim Verkauf üblichen Handelsspanne; nach Vertragsende kauft er das Fahrzeug zurück.

Neben der Betroffenen zu 2 sind im Inland über 400 Unternehmen auf dem Leasingmarkt für Kraftfahrzeuge tätig, darunter Tochterunternehmen anderer Hersteller und solche Unternehmen, die mit dem Kraftfahrzeughandel oder großen Kreditinstituten verbunden sind. Den Marktanteil herstellereigener Leasingunternehmen schätzt das Bundeskartellamt auf insgesamt 60 %.

Mit Beschluß vom 25. Juli 1990 hat das Bundeskartellamt gegen die Betroffenen zu 1 und 2 folgende Untersagungsverfügung erlassen (WuW/E BKartA 2459):

1. Den Betroffenen wird untersagt, die V.-Händler zu veranlassen, Leasingverträge ausschließlich für die Betroffene zu 2 zu vermitteln.

2. Weiterhin wird der Betroffenen zu 1 untersagt, ihren V.-Händlern zu verbieten, neue Kraftfahrzeuge an andere Leasinggesellschaften als die Betroffene zu 2 zu verkaufen, soweit die V.-Händler für diese anderen Leasinggesellschaften Leasingverträge vermittelt haben.

3. Die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen diese Entscheidung nach Eintritt der Unanfechtbarkeit ist nach § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB ordnungswidrig. ...

Auf die Beschwerden der Betroffenen hat das Kammergericht durch Beschluß vom 15. März 1991 (WuW/E OLG 4753) die Untersagungsverfügung aufgehoben. Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Wiederherstellung seines Beschlusses.

II. Ob das Kammergericht die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zu Recht aufgehoben hat, kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens noch nicht abschließend beurteilt werden. Die Entscheidung hängt insbesondere von einer dem Europäischen Gerichtshof vorbehaltenen Auslegung des europäischen Gemeinschaftsrechts ab.

1. Entgegen der Ansicht der Betroffenen und der Beigeladenen war es im Verfahren vor Erlaß der Untersagungsverfügung nicht erforderlich, daß neben dem V.-Händlerbeirat e.V. auch die einzelnen V.-Händler von dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt benachrichtigt und gegebenenfalls beigeladen wurden. Die Untersagungsverfügung, die auf § 37 a Abs. 2 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB gestützt ist, zielt auf die Unterbindung einer unbilligen Behinderung ab. Sie greift nicht unmittelbar rechtsgestaltend in bestehende Rechtsbeziehungen zwischen den Betroffenen und den als unbillig behindert angesehenen Unternehmen ein; insbesondere enthält sie keine konstitutive Untersagung vertraglich vereinbarter Ausschließlichkeitsbindungen. Eine Beiladung dieser Unternehmen zu dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt war deshalb nicht notwendig.

2. Das Kammergericht hat die Untersagungsverfügung aufgehoben, weil die nach § 26 Abs. 2 GWB erforderlichen Eingriffsvoraussetzungen nicht gegeben seien. Die Betroffenen seien weder Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB noch behinderten sie die V.-Händler und die Fremdleasingunternehmen in unbilliger Weise.

a) Nach der - von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen - Beurteilung des Kammergerichts haben weder die Betroffene zu 1 auf dem inländischen Kraftfahrzeugmarkt noch die Betroffene zu 2 auf dem inländischen Leasingmarkt für Neufahrzeuge marktbeherrschende Stellungen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB.

b) Nach Meinung des Kammergerichts ist die Betroffene zu 1 aber auch nicht gegenüber allen ihren Händlern Normadressatin des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB. Die V.-Händler seien allerdings bei dem Erwerb von Kraftfahrzeugen grundsätzlich von der Betroffenen zu 1 unternehmensbedingt abhängig, weil sie wegen der festen Vertriebsstrukturen der Branche und den daran ausgerichteten Verbrauchererwartungen ohne Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile nicht auf die Vertretung eines anderen Herstellers ausweichen könnten. Dieses Kräfteverhältnis wirke sich auch auf dem hier relevanten Kraftfahrzeug-Leasingmarkt aus. Dem Behinderungsverbot aus § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB seien marktstarke Unternehmen aber nicht schlechthin, sondern nur im Verhältnis zu kleinen oder mittleren Unternehmen unterworfen. Nicht alle V.-Händler seien jedoch kleine oder mittlere Unternehmen in diesem Sinn.

Das Kammergericht führt dazu aus, nach dem unwidersprochenen Vortrag der Betroffenen sei die Größenstruktur des V.-Handels nicht einheitlich. Die Umsätze überstiegen zwar bei der überwiegenden Zahl der Händler nicht 50 Mio. DM. Unter den V.-Händlern befänden sich aber auch Unternehmen mit Umsätzen bis zu 315 Mio. DM, eine "Mehrzahl" solle sogar - unter Einbeziehung von Konzernumsätzen - zu den Umsatzmilliardären zählen.

Diese Unternehmen seien als Großunternehmen durch § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht geschützt. Dafür, ob V.-Händler als kleine oder mittlere Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift einzustufen seien, komme es nicht auf das Verhältnis zum V.-Konzern als der Marktgegenseite an, sondern auf das Verhältnis der V.-Händler untereinander. Das pauschale Vorgehen des Bundeskartellamts gegen sämtliche V.-Händler sei daher unzulässig gewesen. Die Betroffene zu 1 sei auch nicht im Verhältnis zu den Leasingunternehmen, die Wettbewerber der Betroffenen zu 2 seien, als marktstarkes Unternehmen anzusehen, weil sich auch unter diesen Großunternehmen befänden.

c) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

(1) Das Kammergericht geht allerdings zutreffend - und von den Beteiligten unbeanstandet - davon aus, daß Vertragshändler eines Kraftfahrzeugherstellers von diesem auf dem Absatzmarkt für Kraftfahrzeuge an Wiederverkäufer grundsätzlich im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB unternehmensbedingt abhängig sind (vgl. BGH, Urt. v. 23. 2. 1988 - KZR 20/86, WuW/E 2491, 2493 - Opel-Blitz). Die den V.-Händlern gegenüber bestehende Marktmacht der Betroffenen zu 1 wirkt sich auch auf dem Absatzmarkt für den Verkauf von Neufahrzeugen an Leasingunternehmen und - wie das Kammergericht festgestellt hat - auch auf dem Markt für die Vermittlung von Leasingverträgen für Neufahrzeuge aus. Sie steht hinter dem Verbot, Kraftfahrzeuge nicht an Fremdleasingunternehmen zu verkaufen, wenn das Leasinggeschäft von dem Vertragshändler vermittelt wurde, und hinter der Bindung der V.-Händler, Leasingverträge für Neufahrzeuge nur an die Betroffene zu 2 zu vermitteln. Die relative Marktmacht der Betroffenen zu 1 gegenüber ihren Vertragshändlern ist auch der Betroffenen zu 2 als ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft zuzurechnen, da beide Betroffenen eine wirtschaftliche Einheit bilden.

(2) Die Auffassung des Kammergerichts, daß die V.-Händler trotz ihrer unternehmensbedingten Abhängigkeit nicht durchweg im Verhältnis zu den Betroffenen den Schutz des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB genießen könnten, weil sie nicht sämtlich kleine oder mittlere Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB seien, kann jedoch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht geteilt werden.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann diese Frage nicht offenbleiben. Denn die Untersagungsverfügung richtet sich nicht nur gegen Maßnahmen der Betroffenen, die an die Gesamtheit der V.-Händler gerichtet sind, sondern auch gegen solche Maßnahmen, die einzelnen V.-Händlern gegenüber getroffen werden. Unter diesen Umständen kann die Untersagungsverfügung nur dann auf § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB gestützt werden, wenn sämtliche V.-Händler zu den Unternehmen gehören, die als kleine oder mittlere Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB von den Betroffenen abhängig sind. Dies ist hier aber nach den getroffenen Feststellungen der Fall.

(3) Der Ansicht des Kammergerichts, für die Frage, ob ein unbillig behindertes Unternehmen ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB sei, komme es allein auf den (horizontalen) Vergleich mit seinen Wettbewerbern auf dem gleichen Markt an, kann nicht gefolgt werden.

Diese Betrachtungsweise wird Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gerecht. Danach darf der Schutz des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB nur einem Unternehmen versagt werden, das im Hinblick auf die in Rede stehende Behinderung oder Diskriminierung und das Unternehmen, von dem diese ausgeht, typischerweise groß genug ist, um trotz fortbestehender Abhängigkeit ausreichende Möglichkeiten zu besitzen, die Wirkungen dieser Behinderung oder Diskriminierung bei seiner Geschäftstätigkeit auszugleichen. Der Wortlaut des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB steht einer solchen Auslegung nicht entgegen.

Maßgebend für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "kleine oder mittlere Unternehmen", das durch Art. 1 Nr. 8 Buchst. a des Fünften Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 22. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2486, 2488) in § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB eingefügt wurde, muß Sinn und Zweck der Vorschrift und ihrer Neufassung sein. Die Vorschrift des § 26 Abs. 2 GWB bezweckt die Sicherung der Freiheit des Wettbewerbs als Institution durch Aufrechterhaltung des Leistungswettbewerbs und der Chancengleichheit der Wettbewerber (vgl. BGHZ 107, 273, 278 - Staatslotterie; vgl. auch Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 69 f.). Die 5. GWB-Novelle hat daran nichts geändert (vgl. dazu auch die Begründung zu Art. 1 Nr. 9 Buchst. a des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 11/4610 S. 21 = WuW 1990, 332, 345). Sie hat in § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB den Kreis der geschützten Unternehmen lediglich deshalb auf "kleine oder mittlere Unternehmen" beschränkt, weil große Unternehmen auf den Schutz durch § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht angewiesen seien. Dieser beschränkte Zweck der Neuregelung geht aus den Materialien der Novelle deutlich hervor.

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (aaO. S. 10 = WuW 1990, 332, 333, 345 f.) war mit der Neufassung des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB insbesondere bezweckt, die Verpflichtung relativ marktstarker, aber nicht marktbeherrschender Unternehmen, andere Unternehmen zu beliefern, auf die Belieferung kleiner oder mittlerer Unternehmen zu beschränken. Den Verfassern der Begründung des Regierungsentwurfs standen dabei ersichtlich die Verhältnisse im Sortimenthandel vor Augen. Es ging insoweit darum, relativ marktstarke Unternehmen, vor allem der Markenartikelindustrie, von der unter Umständen aus § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. folgenden Verpflichtung zu befreien, auch Großunternehmen des Handels zu beliefern, soweit diese mit Rücksicht auf die Vollständigkeit und Wettbewerbsfähigkeit ihres Sortiments von der Belieferung abhängig waren. Die Begründung führt dazu aus, angesichts der Marktentwicklung im Handel sei eine Belieferungspflicht zugunsten von Großunternehmen nicht mehr erforderlich. Soweit sie nicht marktbeherrschenden Anbietern gegenüberstünden, verfügten Großunternehmen des Handels in der Regel auch ohne besondere Schutzvorschrift über ausreichende Möglichkeiten, um die Waren für ihre Sortimente zu marktgerechten Konditionen zu erhalten.

Das Gesetz nimmt es danach in seiner Neufassung in Kauf, daß ein Unternehmen trotz bestehender Abhängigkeit auf einem bestimmten relevanten Markt nicht durch § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB geschützt ist, weil es dank seiner Größe typischerweise ausreichende Möglichkeiten hat, eine von dem relativ marktstarken Unternehmen ausgehende Behinderung oder Diskriminierung auszugleichen.

Der in der Neufassung des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB verwirklichte Gedanke, daß Unternehmen, die typischerweise groß genug sind, um nicht auf den Schutz des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB angewiesen zu sein, diesen auch nicht erhalten sollen, gilt nicht nur für die Fälle der sogenannten sortimentsbedingten Abhängigkeit, mit denen sich die Begründung des Regierungsentwurfs allein befaßt, sondern auch für die anderen durch § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB erfaßten Fälle der Abhängigkeit, somit auch für die Fälle der sogenannten unternehmensbedingten Abhängigkeit.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB als ausreichend groß eingestuft werden kann, können aber, wenn der Zweck der Neuregelung nicht verfehlt werden soll, nicht schematisch bestimmt werden. Bei sortimentsbedingter Abhängigkeit mag der horizontale Vergleich der Größen des behinderten Unternehmens und seiner Wettbewerber zugleich die Antwort auf die Frage geben, ob das behinderte Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB ausreichend groß ist. Bei Handelsunternehmen dagegen, die nach ihrer Unternehmensstruktur und ihrem Warenangebot gerade auf das Angebot eines bestimmten Unternehmens ausgerichtet sind - wie regelmäßig die Vertragshändler der Kraftfahrzeugindustrie -, ist für die Frage, ob das abhängige Unternehmen typischerweise groß genug ist, um nicht mehr des Schutzes durch § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB zu bedürfen, in aller Regel nicht entscheidend, wie groß das abhängige Unternehmen im Vergleich zu seinen Wettbewerbern ist, gleichgültig ob diese ebenfalls von demselben relativ marktstarken Unternehmen abhängig sind oder nicht. Von besonderer Bedeutung für diese Beurteilung ist vielmehr sein Größenverhältnis zu dem relativ marktstarken Unternehmen.

Die hier dargelegte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "kleine oder mittlere Unternehmen" weicht von der Begründung des Regierungsentwurfs der 5. GWB-Novelle in gewissem Grade ab. Diese bemerkt zu § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB in der Entwurfsfassung (aaO. S. 22 = WuW 1990, 332, 346), hinsichtlich des Begriffs der kleinen oder mittleren Unternehmen gelte "grundsätzlich" das gleiche, was in der Begründung zu dem im Regierungsentwurf vorgeschlagenen § 5 c ausgeführt sei (aaO. S. 15 f. = WuW 1990, 332, 339). Dort wird dargelegt, für die künftige Anwendung des § 5 c und entsprechender Vorschriften, die auf kleine und mittlere Unternehmen Bezug nehmen, müsse allein der Vergleich mit den Konkurrenten, die auf dem gleichen sachlichen Markt tätig seien, maßgeblich sein.

Diese Ausführungen erklären sich vermutlich dadurch, daß die Erläuterung des Begriffs der "kleinen oder mittleren Unternehmen" im Regierungsentwurf der 5. GWB-Novelle ersichtlich durch die Verhältnisse bei der sortimentsbedingten Abhängigkeit von Handelsunternehmen geprägt ist, die bei der Änderung des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB ganz im Vordergrund des Interesses standen. Der Auslegung des Gesetzes nach seinem objektiven Inhalt, wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesvorschrift und aus dem Sinnzusammenhang, in den sie hineingestellt ist, ergibt, können solche Aussagen in den Gesetzesmaterialien jedenfalls allein nicht entgegenstehen (vgl. dazu BVerfGE 1, 299, 312;  10, 234, 244;  62, 1, 45).

(4) Im Verhältnis zu den Betroffenen sind danach die V.-Händler als kleine oder mittlere Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB anzusehen.

In Anbetracht der Eigenart der unternehmensbedingten Abhängigkeit von Automobil-Vertragshändlern ist nicht anzunehmen, daß die V.-Händler - selbst diejenigen mit den höchsten Umsätzen - groß genug sind, um trotz fortbestehender Abhängigkeit von den Betroffenen ausreichende Möglichkeiten zu besitzen, die Wirkungen der hier in Rede stehenden Behinderung bei ihrer Geschäftstätigkeit auszugleichen. Diese Beurteilung wird durch einen Blick auf die Größe des Unternehmens, dem die V.-Händler gegenüberstehen, bestätigt; denn die Betroffene zu 1 gehört als die führende Herstellerin von Kraftfahrzeugen im Inland mit einem Konzernumsatz von 65.352 Mio. DM im Jahr 1989 zu den größten europäischen Industrieunternehmen. Auch die bloße Tatsache einer Konzernverbundenheit mit anderen Unternehmen könnte den V.-Händlern keine ausreichenden Möglichkeiten verschaffen, trotz ihrer unternehmensbedingten Abhängigkeit Behinderungen seitens der Betroffenen bei ihrer Händlertätigkeit auszugleichen. Es kann daher offenbleiben, ob sich unter den V.- Händlern auch solche befinden, die unter Einbeziehung von Konzernumsätzen mit ihrem Umsatz die Milliardengrenze übersteigen. Da die Betroffenen zu 1 und 2 wirtschaftlich gesehen eine Einheit darstellen, sind die V.-Händler auch im Verhältnis zu der Betroffenen zu 2 als kleine oder mittlere Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB einzustufen.

3. Die Betroffenen behindern die V.-Händler durch die Bindung, Leasingverträge ausschließlich an die Betroffene zu 2 zu vermitteln, sowie durch das Verbot, neue Kraftfahrzeuge an Leasingunternehmen außerhalb des V.-Konzerns zu verkaufen, wenn die Leasingverträge von den V.-Händlern vermittelt worden sind, jeweils in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist.

4. Die für den Rechtsstreit entscheidende Frage ist danach, ob die von der kartellbehördlichen Verfügung untersagte Behinderung der V.-Händler unbillig ist.

a) Das Kammergericht hat diese Frage aufgrund einer Interessenabwägung verneint, bei der es zu Recht nicht nur die Interessen der Betroffenen und der V.-Händler, sondern auch das Interesse der herstellerunabhängigen Leasingunternehmen, in ihren wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten nicht behindert zu werden, berücksichtigt hat (vgl. dazu BGHZ 81, 323, 328[BGH 22.09.1981 - KVR 8/80] - Original-VW-Ersatzteile II).

Ob die von dem Kammergericht vorgenommene Interessenabwägung, gemessen allein am nationalen Recht, rechtsfehlerfrei ist, muß im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht abschließend entschieden werden. Eine unbillige Behinderung der V.-Händler könnte mit dem Kammergericht nur dann verneint werden, wenn das durch die Untersagungsverfügung beanstandete Verhalten der Betroffenen zu 1 nicht gegen die Wettbewerbsvorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts verstößt. Denn eine gegen diese Vorschriften verstoßende Behinderung wäre in jedem Fall auch als unbillige Behinderung zu behandeln (vgl. dazu auch Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 198). Umgekehrt könnte eine unbillige Behinderung der V.-Händler - als Voraussetzung der Untersagungsverfügung der Kartellbehörde - nur bejaht werden, wenn EWG-Recht nicht einer solchen Untersagungsverfügung entgegensteht.

b) Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt danach in erster Linie von der Frage ab, ob die Vorschrift des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag verletzt wird, wenn auf die Vertragshändler der Betroffenen zu 1 - insbesondere auch in Ausnutzung ihrer unternehmensbedingten Abhängigkeit - eingewirkt wird, sich dahingehend vertraglich zu binden oder faktisch entsprechend zu verhalten, Leasingverträge ausschließlich an die Betroffene zu 2 zu vermitteln, oder das Verbot der Betroffenen zu 1 zu befolgen, neue Kraftfahrzeuge nicht an andere Leasinggesellschaften als die Betroffene zu 2 zu verkaufen, falls diese Fahrzeuge der Abwicklung von Leasingverträgen dienen sollen, die den Leasinggesellschaften durch die Vertragshändler vermittelt wurden.

Die Betroffenen erreichen durch ihr beanstandetes Verhalten, daß ihre inländischen Vertragshändler nicht nur ausschließlich Kraftfahrzeuge der Betroffenen zu 1 verkaufen, sondern auch im Leasinggeschäft nur mit der Betroffenen zu 2 als der Tochtergesellschaft der Betroffenen zu 1 zusammenarbeiten. Nach den Feststellungen des Kammergerichts ist dies eine Folge der Abhängigkeit der Vertragshändler von der Betroffenen zu 1 im Neuwagengeschäft.

Das Kammergericht hat nicht ausdrücklich festgestellt, daß das beanstandete Verhalten der Betroffenen geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu beeinträchtigen. Es stellt sich aber die Frage, ob dies nicht bei einem Fall der vorliegenden Art aufgrund der bereits getroffenen Feststellungen zu bejahen oder jedenfalls zu vermuten ist (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 25. 10. 1983 - Rechtssache 107/82, Slg. 1983, 3151, 3194 - AEG/Telefunken; Urt. v. 11. 7. 1985 - Rechtssache 42/84, Slg. 1985, 2546, 2572 - Remia/Kommission). Das selektive Vertriebsbindungssystem der Betroffenen zu 1, der führenden Herstellerin von Kraftfahrzeugen in der Bundesrepublik Deutschland, umfaßt das gesamte Inland. Ausländische Leasingunternehmen haben deshalb keine Möglichkeit, in Zusammenarbeit mit den V.- Händlern der Betroffenen zu 1 im Inland das Leasinggeschäft zu betreiben. Dies gilt auch für Leasingunternehmen, die ausländischen Vertragshändlern der Betroffenen zu 1 gehören. Die Betroffene zu 1 verbietet nur den inländischen Vertragshändlern, Leasingverträge an andere Leasinggesellschaften als die Betroffene zu 2 zu vermitteln; in anderen Mitgliedstaaten duldet sie es, daß Händler ihrer Absatzorganisation eigene Leasinggesellschaften gründen und für herstellerunabhängige Leasinggesellschaften Verträge vermitteln. Die ausländischen Vertragshändler der Betroffenen zu 1 sind auch nicht gehindert, im Inland tätig zu werden.

Für den Fall, daß das beanstandete Verhalten der Betroffenen und der Vertragshändler durch Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag erfaßt wird, ist weiter zu fragen, ob es durch die Verordnung (EWG) Nr. 123/85 der Kommission vom 12. Dezember 1984 über die Anwendung des Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (ABl. 1985 L. 15/16) freigestellt wird. Sollte dies der Fall sein, stellt sich die Frage, ob die nationalen Behörden gehindert sind, ein Verhalten, wie es das Bundeskartellamt hier untersagt hat, nach nationalem Recht als unbillige Behinderung zu untersagen (vgl. dazu auch den - ebenfalls am 19. 1. 1993 verkündeten - Vorlagebeschluß in der Sache KZR 20/91KZR 20/91 - Fremdleasingboykott, zur Veröffentlichung bestimmt).

Die Entscheidung über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts ist nach Art. 177 EWG-Vertrag dem Europäischen Gerichtshof vorbehalten. Das Verfahren ist daher auszusetzen und nach Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs herbeizuführen.