Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.10.1992, Az.: 1 StR 532/92

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung und wegen versuchten Totschlags jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten

auf.

1. Fall II 1 der Urteilsgründe

Die Strafkammer hat das Verhalten, das der Angeklagte am 4. August 1991 im August-Bebel-Park in M. an den Tag legte, rechtsfehlerfrei beurteilt.

a) Was den Angriff auf Birol I. angeht (der unverletzt blieb und flüchten konnte), so meint der Generalbundesanwalt, es sei noch kein strafbarer Versuch einer gefährlichen Körperverletzung gegeben. Diese Ansicht teilt der Senat nicht.

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Die Grenze von der Vorbereitungshandlung zum Versuch wird nicht erst überschritten, wenn der Täter ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, sondern schon dann, wenn er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert sind und in die Tatbestandshandlung unmittelbar einmünden. Das Versuchsstadium erstreckt sich deshalb auf Handlungen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Das ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht es los" überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so daß sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGHSt 26, 201, 202 ff.; BGH GA 1980, 24 f.; BGH NStZ 1987, 20; je m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt:

Nach den Feststellungen hatte sich der Angeklagte entschlossen, mit seiner Pistole, Kal. 6,35 mm, einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe, die mit fünf Schuß Munition geladen war, auf I. zu schießen, um ihn mindestens zu verletzen. "Gleichzeitig" griff er "in Verfolgung dieses Vorhabens" in seine Hosentasche, zog dort die Waffe heraus und entsicherte sie. Als er sie dann "in Bauchhöhe vor sich in Richtung I. hielt", griff sein Freund, Dogan P., ein, "um sie dem Angeklagten zu entwinden und einen Schuß auf I. zu verhindern", worauf sich vom Angeklagten unbeabsichtigt ein Schuß löste und P. schwer verletzte. Nur durch Ps Dazwischentreten wurde der Angeklagte daran gehindert, auf I. zu schießen.

Damit war, wie die Strafkammer zu Recht annimmt, die gefährliche Körperverletzung versucht. Die Auffassung der Revision, von einem Versuch könne nur dann die Rede sein, wenn der Angeklagte tatsächlich auf seinen Gegner geschossen und diesen verfehlt hätte, trifft nicht zu. Zu eng ist auch die vom Generalbundesanwalt vertretene Ansicht, Versuch sei "bei Schüssen erst gegeben, wenn der Täter beginnt, den Finger am Abzugshebel der geladenen und entsicherten Waffe zu krümmen". In solchen Fällen kann vielmehr, wie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt ist, Versuch bereits dann vorliegen, wenn der Täter mit Tötungs- oder Verletzungsvorsatz die geladene Schußwaffe hervorzieht in der Absicht, anschließend mit ihr zu schießen; das gilt erst recht, wenn er in gleicher Absicht die Waffe auf das Tatopfer anlegt. In der weiteren Bedienung der Waffe sind dann keine Zwischenhandlungen, zu denen es noch eines neuen Willensimpulses des Täters bedürfte, zu sehen (vgl. RGSt 59, 386;  68, 336 f.; BGHSt 26, 201, 203 f.; BGH NStZ 1987, 20).

b) Weiter wendet sich die Revision vergeblich gegen den Vorwurf einer tateinheitlich begangenen fahrlässigen Körperverletzung gegenüber P.. Ohne Rechtsfehler führt das Landgericht aus, der Angeklagte habe damit rechnen können und müssen, daß P. versuchen werde, ihm die gezogene und entsicherte Waffe zu entwinden, und daß sich dabei ein Schuß lösen und seinen Freund treffen könne.

c) Schließlich legt die Strafkammer rechtsfehlerfrei dar, bei dieser Tat habe der Angeklagte unerlaubt eine halbautomatische Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm geführt (§ 53 Abs. 1 Nr. 3a Buchstabe b WaffG).

2. Fall II 2 der Urteilsgründe

Ein Rechtsfehler tritt auch nicht zu Tage, soweit dem Angeklagten zur Last liegt, in der Nacht vom 2. zum 3. November 1991 im Lokal "Sunset-Billard" in M. auf Gerd S., einen Bekannten, mit dem er Streit hatte, mit der erwähnten Pistole geschossen zu haben.

a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags hält der Nachprüfung stand.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte, obwohl ihn S. in den "Schwitzkasten" genommen hatte, in der Lage, seine Pistole aus der Hosentasche zu ziehen sowie zu entsichern und drei gezielte Schüsse auf den Rumpf seines Gegners abzugeben (der dabei schwerste Verletzungen erlitt). Unter eingehender Darstellung der gegebenen Kampflage nimmt das Landgericht an: Dieses Schießen auf den Körper S's sei zur Abwehr des aktuellen Angriffs nicht erforderlich i.S.v. § 32 Abs. 2 StGB gewesen. Dem Angeklagten sei beim Schießen klar gewesen, daß dieses nicht notwendig war, um aus dem "Schwitzkasten" freizukommen. Auch habe er die Grenzen der Notwehr nicht aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken (§ 33 StGB), sondern aus Wut gegen den Geschädigten wegen einer früheren Auseinandersetzung überschritten. Diese Wertung der Strafkammer ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden: Es ist schon zweifelhaft, ob der konkrete Angriff S's rechtswidrig war. Denn er hatte Anlaß zur Annahme, der Angeklagte "greife nun zu seiner Waffe", und er umklammerte ihn, "um dessen Arme herunterzudrücken und einen Griff zur Waffe zu verhindern". Gegen die Annahme, bei seinem Schießen habe der Angeklagte mit dem erforderlichen Verteidigungswillen gehandelt, könnten Vorgeschichte und Begleitumstände der Tat sprechen. Doch bedürfen diese Fragen keiner näheren Erörterung. Jedenfalls ist der vom Angeklagten unternommene Tötungsversuch, wie die Strafkammer zu Recht annimmt, nicht unter Notwehrgesichtspunkten straffrei. Der Angeklagte hatte, wie die Feststellungen ergeben, durch seine Beschimpfungen den tätlichen Angriff S.'s provoziert. In einem solchen Fall muß der Täter dem Angriff des Beleidigten nach Möglichkeit ausweichen; zu lebensgefährlicher Trutzwehr darf er erst Zuflucht nehmen, wenn er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausgenutzt hat (vgl. BGHSt 24, 356;  26, 143). Schon deshalb hätte der Angeklagte dem Zeugen S. nicht sogleich in den Bauch schießen dürfen.

Im übrigen hält die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten für widerlegt, er sei so heftig in den "Schwitzkasten" genommen worden, daß er "keine Luft mehr" bekommen habe. Es mag dahinstehen, ob zu wirksamer Abwehr ein wuchtiger Schlag oder Tritt in den Unterleib S's in Betracht gekommen wäre. Dem angefochtenen Urteil ist jedenfalls zu entnehmen, daß, wie der Angeklagte erkannte, "ein Warnschuß auf den Boden" möglich gewesen wäre und ausgereicht hätte, um aus der "nicht lebensbedrohlichen" Schwitzkastensituation freizukommen. Was die Revision insoweit gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung vorbringt, zeigt weder einen Verstoß gegen die Denkgesetze oder gegen gesicherte Erfahrungssätze noch einen sonstigen Rechtsfehler auf.

Zwar handelte der Angeklagte nicht nur aus Wut gegenüber dem Geschädigten, sondern auch, "um sich zu befreien". Doch schließen die Feststellungen die Annahme aus, er habe dabei, wie die Revision behauptet, aus Angst gehandelt.

Damit lag keiner der in § 33 StGB genannten Affekte vor (vgl. dazu Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 33 Rdn. 3).

b) Keinen Rechtsfehler weist die Annahme der Strafkammer auf, tateinheitlich falle dem Angeklagten auch bei dieser Tat unerlaubtes Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm zur Last.

3. Tatmehrheit

Die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB) zwischen den Taten zu II 1 und 2 der Urteilsgründe ist zutreffend.

Zu dieser Frage hat der Generalbundesanwalt (freilich in der Annahme, im ersten Fall entfalle der Vorwurf einer versuchten gefährlichen Körperverletzung) die Meinung vertreten, der unerlaubte Besitz derselben Pistole verbinde beide Taten zur Tateinheit. Dem folgt der Senat nicht. Zwar ist zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, er habe während der gesamten Zeit die tatsächliche Gewalt über die bei beiden Taten benutzte Waffe ausgeübt und sich damit einer Dauerstraftat nach § 53 Abs. 1 Nr. 3a Buchstabe a WaffG schuldig gemacht. Das führt hier aber nicht zu einer sog. Klammerwirkung. Bei konkreter Gewichtung der Verstöße, wie sie insoweit angebracht ist (BGHSt 33, 4, 7 [BGH 18.07.1984 - 2 StR 322/84]; BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 3; vgl. auch BGH NStZ 1982, 512 f. zum unterschiedlichen Unrechtsgehalt des Besitzes von Betäubungsmitteln und des Handeltreibens mit ihnen), steht auf Grund des landgerichtlichen Urteils fest, daß sowohl die zuerst begangene Tat als auch die spätere schwerer wiegen als das mit jeder dieser Taten zusammentreffende Dauerdelikt. Denn in beiden Fällen hat der Angeklagte von der Waffe Gebrauch gemacht und dabei lebensgefährliche Verletzungen in Kauf genommen. Dieser Beurteilung steht der Umstand, daß für unerlaubten Besitz und unerlaubtes Führen einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe der gleiche Strafrahmen gilt, um so weniger entgegen, als es bei beiden Taten zu Verletzungshandlungen gekommen ist. In einem Fall der vorliegenden Art hat der bloße (fortwährende) Waffenbesitz nicht die Kraft, Tateinheit zwischen an sich selbständigen Taten zu begründen (vgl. dazu BGHSt 31, 29, 31;  36, 151, 154;  BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 4, 5). II. Der Strafausspruch begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

In beiden Fällen halten die Erwägungen, mit denen das Landgericht annimmt, trotz vorangegangenen Alkoholgenusses sei der Angeklagte nicht vermindert schuldfähig i.S.v. § 21 StGB gewesen, im Ergebnis der Nachprüfung stand. 1. Zur ersten Tat (Einzelstrafe von zwei Jahren) Die Strafkammer hat eine Kontrollrechnung angestellt zur Prüfung, ob die Trinkmengenangaben, die der Angeklagte in der Hauptverhandlung gemacht hat, glaubhaft sind, ob nämlich die sich danach ergebende Alkoholisierung zu seinem Zustandsbild paßt. Zu Unrecht hat sie dabei, wie die Revision zutreffend rügt, mit der Annahme eines Resorptionsdefizits von 10 % und eines stündlichen Abbauwerts von 0,1 Promille nur die sich nach der Einlassung des Angeklagten ergebende maximale Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit errechnet. Insoweit hätte sie aber zusätzlich zugunsten des Angeklagten unter Annahme eines Resorptionsdefizits von 30 % sowie eines stündlichen Abbauwerts von 0,2 Promille und eines Sicherheitszuschlags von 0,2 Promille die sich danach ergebende Mindest-Blutalkoholkonzentration bestimmen müssen (st. Rspr.; vgl. BGH StV 1987, 477 f.; BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 8, 18; ebenso Salger DRiZ 1989, 174, 176). Während das Landgericht annimmt, auf der Grundlage der eigenen Angaben des Angeklagten habe bei einer Trinkzeit von 7,2 Stunden die Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit 3,65 Promille betragen, hätte sich dann für die Tatzeit bei dem hier gebotenen Ansatz des höchstmöglichen Abbauwerts eine Blutalkoholkonzentration von nur 1,76 Promille ergeben, was die Trinkmengenangaben des Angeklagten eher als glaubhaft hätte erscheinen lassen können.

Auf dem Fehler beruht das angefochtene Urteil aber nicht (vgl. dazu BGH, Beschluß vom 19. Oktober 1988 - 3 StR 286/88 - bei Spiegel DAR 1989, 245). Der Senat hält es für ausgeschlossen, daß die Strafkammer bei einer dem Zweifelssatz gerecht werdenden Berechnung eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten angenommen hätte.

Bei Beurteilung dieser Frage stützt sich die Strafkammer in erster Linie auf Erscheinungsbild und Leistungsverhalten des Angeklagten, der nach Aussage des Zeugen P., seines langjährigen Freundes, der am Tattage fast die ganze Zeit mit ihm zusammen gewesen war, weder betrunken noch auch nur angetrunken wirkte und der nach eigener Angabe eine gute Stunde vor der Tat noch einen Krankenhausbesuch machte. Auch sonst hat das Landgericht keine Anhaltspunkte für eine alkoholbedingte Einschränkung der Schuldfähigkeit gefunden. Besondere Bedeutung für die Beweiswürdigung der Strafkammer hat der Umstand erlangt, daß sie dem Angeklagten nicht glaubt, er habe vor der Tat mehr als vier Flaschen Bier getrunken. Den entsprechenden Schluß zieht sie rechtsfehlerfrei daraus, daß der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung von den in der Hauptverhandlung behaupteten erheblichen Mengen an Portwein und Bier nicht gesprochen, sondern lediglich angegeben hatte, am Nachmittag vor der Tat habe er zwei Flaschen Bier getrunken.

Was die im Urteil festgestellte Trinkmenge angeht, so folgt die Strafkammer letztlich der Aussage des Zeugen P., im erwähnten Zeitraum habe der Angeklagte allenfalls vier Flaschen Bier getrunken. Im Anschluß an das Gutachten des rechtsmedizinischen Sachverständigen, Prof. Dr. P., errechnet sie für die Tatzeit richtig eine Blutalkoholkonzentration von maximal 0,6 Promille.

Bei dieser Alkoholisierung liegt es auf der Hand, daß bei Begehung der Tat das Hemmungsvermögen des Angeklagten nicht erheblich vermindert war.

2. Zur zweiten Tat (Einsatzstrafe von vier Jahren und sechs Monaten)

Auch in diesem Fall weisen die Erwägungen, die das Landgericht zur Alkoholisierung des Angeklagten anstellt, Mängel auf. Doch haben sich diese letztlich auf die Entscheidung nicht ausgewirkt.

a) Wie die Revision zu Recht rügt, ist die Strafkammer bei ihrer Kontrollrechnung zur Prüfung, ob die Trinkmengenangaben des Angeklagten glaubhaft sind, wiederum fehlerhaft nur von einem minimalen Abbauwert ausgegangen. Sie nimmt daher an, auf der Grundlage der eigenen Angaben des Angeklagten habe bei einer Trinkzeit von 6,2 Stunden die Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit 3,75 Promille betragen. Hätte sie, wie es in diesem Zusammenhang angebracht gewesen wäre, auch den höchstmöglichen Abbauwert zugrundegelegt, so hätte sich für die Tatzeit eine Blutalkoholkonzentration von 2,93 Promille ergeben.

Es liegt indes nahe, daß die Strafkammer auch diesen immer noch beträchtlichen Wert für unvereinbar mit dem vom Angeklagten gezeigten - unauffälligen - Verhalten erachtet hätte.

b) Auch die weitere Berechnung, die sich auf die im Urteil festgestellte - geringere - Trinkmenge stützt, ist falsch, worauf die Revision zutreffend hinweist. Von 238 g Alkohol, die nach Darlegung des Sachverständigen der vom Angeklagten angegebenen Trinkmenge entsprechen, zieht die Strafkammer 107 g Alkohol für 3/8 l Wodka ab, weil sie ohne Rechtsirrtum davon überzeugt ist, diesen Wodka habe der Angeklagte nicht getrunken. Damit errechnet sich für die Tatzeit eine Blutalkoholkonzentration von 1,78 Promille. Die Strafkammer hat hier 1,34 Promille angenommen, weil sie irrtümlich die zur Tatzeit gegebene Blutalkoholkonzentration auf Grund der erwähnten Wodkamenge errechnet hat.

c) Auf keinem dieser Fehler beruht aber das angefochtene Urteil.

Die Strafkammer hält die Einlassung des Angeklagten, er habe am Abend vor der Tat zusammen mit seinem Freund W. eine 3/4 l-Flasche Wodka getrunken, für widerlegt, weil der Zeuge W. (obwohl er darauf bedacht war, den Angeklagten nicht zu sehr zu belasten) diese Behauptung nicht bestätigt hat. Diese tatrichterliche Beweiswürdigung begegnet keinen Bedenken.

Im übrigen ist das Landgericht den eigenen Trinkmengenangaben des Angeklagten gefolgt, indem es feststellt, im genannten Zeitraum habe er 17 Gläser Bacardi-Cola getrunken.

Angesichts der im Urteil geschilderten Beweislage hält es der Senat für ausgeschlossen, daß die sachverständig beratene Strafkammer das Hemmungsvermögen des Angeklagten als erheblich vermindert angesehen hätte, wenn sie für die Tatzeit an Stelle des unzutreffenden Werts von 1,34 Promille eine Blutalkoholkonzentration von 1,78 Promille zugrundegelegt hätte. Der Unterschied ist hier nicht von erheblichem Gewicht (in gleichem Sinne BGH, Urteil vom 11. November 1987 - 3 StR 442/87). Rechtsfehlerfrei hebt das Landgericht darauf ab, daß der Angeklagte, der jederzeit ein situationsangemessenes, reaktionsfähiges Verhalten an den Tag legte und der sich an das gesamte Geschehen am Tatabend erinnert, seiner Umgebung nicht durch alkoholbedingte Ausfallserscheinungen aufgefallen ist. Auch bei Berücksichtigung des erhöhten Werts drängte sich eine alkoholbedingte Einschränkung der Schuldfähigkeit um so weniger auf, als es sich um den Versuch eines Tötungsverbrechens handelt, mithin um eine Tat, bei der ein ansprechbarer Täter eine besonders hohe Hemmschwelle überwinden muß (vgl. dazu BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 9, 16).

3. Auch sonst enthält die Strafbemessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Strafmildernd wertet das Landgericht, daß er in beiden Fällen - wenn auch nicht i.S.v. § 21 StGB - durch den zuvor genossenen Alkohol enthemmt war.