Die Angeklagten haben als Angehörige der Geheimen Staatspolizei gegen Kriegsende an Erschießungen ausländischer Zivilarbeiter und Zivilgefangener teilgenommen.

Als die alliierten Truppen im Herbst 1944 die westliche Reichsgrenze erreicht und zum Teil überschritten hatten, wurde die Grenzpolizei, eine Organisation der Geheimen Staatspolizei, im Gau Köln-Aachen in Kommandos zusammengefaßt. Diese wurden der Staatspolizeistelle Köln unterstellt, die damals von dem Oberregierungsrat und SS-Hauptsturmführer Dr. Ho., nach dessen Tod (am 27. November 1944) kommissarisch von dem Assessor und SS-Sturmbannführer Fo. geleitet wurde. Gleichzeitig unterstanden die Kommandos der Befehlsgewalt des Höheren SS- und Polizeiführers im Wehrkreis VI, des SS-Obergruppenführers und Generals der Waffen-SS Gu.. Die Angeklagten gehörten zum Kommando IV unter der Führung des früheren Mitangeklagten Sch., der nach der Verurteilung und Rechtsmitteleinlegung gestorben ist.

Sie lagen zunächst in Schleiden, ab Ende November 1944 auf dem Gut Hombusch bei Mechernich, nach Auflösung der Kommandos Ende Februar 1945 in Mülheim-Wichterich, wo sie in das Polizei-Bataillon 4 (He.) eingegliedert wurden.

Die Aufgaben des Kommandos IV bestanden neben der Aufklärungstätigkeit hinter der feindlichen Front (als sogenannte Frontläufer) darin, im eigenen frontnahen Gebiet, das weitgehend von der Zivilbevölkerung geräumt war, zwischen der Hauptkampflinie und einer Sicherungslinie für Ordnung und Sicherheit zu sorgen. Strafbarer Handlungen verdächtige Personen sollten festgenommen und der Staatspolizeistelle übergeben, später in eigener Zuständigkeit ohne Verfahren durch Genickschuß getötet werden.

An folgenden Erschießungen sind die Angeklagten in unterschiedlichem Umfange beteiligt gewesen:

Fall I:

Etwa Mitte November 1944 wurde dem Kommando in Schieiden von der Wehrmacht ein polnischer oder russischer Zivilarbeiter überstellt, der mit einer Waffe im Besitz aufgegriffen worden war und möglicherweise auch Karten mit sich geführt hatte. Auf Befehl Dr. Ho.s wurde er, ohne vorher angehört worden zu sein, in einem Waldstück von hinten erschossen.

Fall II:

In der ersten Dezemberhälfte 1944 wurde auf dem Gut Hombusch ein ausländischer Zivilarbeiter zum Kommando gebracht, von dem es hieß, er habe entweder geplündert oder er sei ein feindlicher Agent. Auf Befehl von Fo. wurde er - ebenfalls ohne Verfahren und Urteil - durch Genickschuß getötet.

Fall III:

Im Dezember 1944 wurden vier polnische Zivilarbeiter, die geplündert hatten, auf Befehl von Fo. in der Nähe des Gutes ohne Verfahren erschossen. Sie wurden in einen Wald geführt, mußten zum Schein einen Splitter- oder Schützengraben ausheben oder Reisig sammeln und wurden dabei durch Genickschüsse umgebracht.

Der Fall IV ereignete sich in Mülheim-Wichterich am 28. Februar 1945. Im Bataillon wurden fünf Flamen gefangen gehalten und beschäftigt, die im Frontgebiet aufgegriffen worden waren. Bevor das Bataillon vor der näher rückenden Front an den Rhein zurückgenommen wurde, gab der Bataillonskommandeur an Sch. den Befehl, die Flamen, die für ihn auf dem Rückmarsch als "unnützer Ballast" im Wege waren, hinterrücks erschießen zu lassen. Sie wurden einzeln unter einem täuschenden Vorwand zu einer Kiesgrube geführt und durch Genickschuß getötet.

Das Schwurgericht hat wie folgt entschieden:

Das Verfahren gegen die Angeklagten H. und He. wird eingestellt (Fall I).

Der Angeklagte Sch. wird unter Freisprechung im übrigen (Fall I und IV) wegen Beihilfe zum Mord in zwei Fällen (II und III) zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

Der Angeklagte M. wird wegen Beihilfe zum Mord (Fall III) zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Wegen eines weiteren Falles (II) wird das Verfahren eingestellt. Im übrigen wird er freigesprochen (Fall I).

Der Angeklagte G. wird unter Freisprechung im übrigen (Fall I) wegen Beihilfe zum Mord (Fall IV) zu einer Zuchthausstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, der Angeklagte Ko. wegen Beihilfe zum Mord (Fall III) zu drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus und der Angeklagte S. wegen Beihilfe zum Mord (Fall III) zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Den verurteilten Angeklagten werden die bürgerlichen Ehrenrechte je auf zwei Jahre aberkannt.

Die Angeklagten Sc., M., G., Ko. und S. haben gegen die Verurteilung Revision eingelegt. Sie beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Revision aus sachlich-rechtlichen Gründen gegen die Einstellung des Verfahrens bezüglich H. und He. im Fall I, bezüglich Martin im Fall II; sie erstrebt die Verurteilung dieser Angeklagten mindestens wegen Beihilfe zum versuchten Mord. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbundesanwalt vertreten wurde, ist nicht begründet. Hingegen haben die Revisionen der Angeklagten jeweils mit der Sachbeschwerde Erfolg.

A)

Zum Verfahrenshindernis der Verjährung

Soweit Beihilfe zum Mord in Frage steht, ist die Strafverfolgung nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt seit der Verordnung gegen Gewaltverbrechen vom 5. Dezember 1939, § 4 (RGBl I, 2378) und der Verordnung vom 29. Mai 1943, Art. 1 und 2 (RGBl I, 341) zwanzig Jahre. Dies ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (vgl. BGH in NJW 1962, 2209 [BGH 22.05.1962 - 5 StR 4/62]; Urteil des erkennenden Senats vom 25. November 1964 - 2 StR 71/64). Die Verjährung wurde erstmals durch die Eröffnung der Voruntersuchung gegen die Angeklagten Sc. S., H., He. und Ko. am 1. Juli 1962, gegen M. am 18. Februar 1963 und gegen G. am 22. März 1963 rechtzeitig unterbrochen. Soweit Mordmerkmale nicht nachgewiesen sind und nur der Vorwurf des Totschlags bleibt, ist die Strafverfolgung auch wegen der Beihilfetaten verjährt; die fünfzehnjährige Verjährungsfrist (§ 67 Abs. 1 zweiter Fall StGB) war im Zeitpunkt der erwähnten richterlichen Handlungen abgelaufen.

B)

Die Revision der Staatsanwaltschaft

Fall I: Das Schwurgericht hat das Verfahren gegen die Angeklagten H. und He. wegen Verjährung eingestellt, weil es nur Beihilfe zum Totschlag für nachweisbar hielt. Es geht zu Gunstendieser Angeklagten davon aus, daß der ausländische Arbeiter, das Opfer der Tat, ein Agent oder Spion war, der seit seiner Festnahme damit rechnete, erschossen zu werden. Er möge sich zwar - so heißt es im Urteil - zunächst beruhigt haben, als er tagelang im Polizeigewahrsam festgehalten wurde, ohne zur Erschießung abgeführt zu werden. Als er aber von einer größeren Gruppe von SS-Leuten abgeholt wurde, habe er geahnt, daß er erschossen werde. Er sei während der Fahrt in den Wald bleich, niedergeschlagen und sehr unruhig gewesen und habe immer auf die Maschinenpistole des Angeklagten H. geschaut; er sei also möglicherweise nicht arglos gewesen. Damit sei schon der äußere Tatbestand der heimtückischen Tötung nicht verwirklicht, so daß es auf die Vorstellungen des Haupttäters Ho. und der Angeklagten in Bezug auf eine Heimtücke nicht mehr ankomme. Auch eine Tötung aus niedrigen Beweggründen sei Dr. Ho. nicht nachzuweisen.

Die Ansicht des Schwurgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die sachlichen Bedenken der Staatsanwaltschaft greifen nicht durch. Es trifft allerdings zu, daß es für die Beurteilung, ob Mord oder Totschlag gegeben ist, grundsätzlich auf die Tat des Haupttäters und auf dessen Vorstellungen ankommt. Das Schwurgericht stellt auch fest, Dr. Ho. habe bei einem Besuch in Schleiden Anfang November 1944 vor Beginn der Erschießungen den anwesenden Kommando-Angehörigen erklärt, daß die Erschießungen durch Genickschuß geschehen sollten; er sei damals auch davon ausgegangen, daß die Festgenommenen im Augenblick ihres Abtransportes zur Exekutionsstätte von ihrem unmittelbar bevorstehenden Tod möglicherweise nichts ahnten und unter Ausnützung ihrer Arg- und Wehrlosigkeit besonders "risikolos" getötet werden könnten; dies habe er gerade gewollt.

Indes hat Dr. Ho. nach den Feststellungen im konkreten Fall zwar die Tötung durch Genickschuß befohlen, aber sonst keine näheren Anordnungen über die Ausführung getroffen. Da zum Mordmerkmal der Heimtücke hier nur bedingter Vorsatz in Frage stand, weil Dr. Ho. abwesend war und gar nicht wissen konnte, ob es zur Tötung eines arglosen Opfers kommen werde, waren hinsichtlich dieses Merkmals die wirklichen Tatumstände entscheidend, jedenfalls nicht die allgemeine Vorstellung des Haupttäters über Tötung durch Genickschuß. Zudem kann, selbst wenn der Befehlsgeber unbedingt heimtückische Tatausführung will, nicht unberücksichtigt bleiben, was sich die Gehilfen über die Tatumstände vorstellten. Zum Vorsatz des Gehilfen gehört das Wissen und der Wille, daß die von ihm unterstützte Tat mit seiner Hilfe begangen und vollendet wird. An diesem Vorsatz fehlt es, wenn der die Tötung ausführende Gehilfe weiß oder glaubt, daß angesichts der tatsächlichen Verhältnisse seine Handlungsweise nicht geeignet ist, die vom Haupttäter vorgestellte und gewollte Tat unter Verwirklichung ihrer besonderen Merkmale (hier die Heimtücke) zu fördern (vgl. hierzu RGSt 60, 23). Wenn also der Gehilfe davon ausgeht, daß es zu einer heimtückischen Tötung nicht kommen kann, weil das Opfer nicht arglos ist, scheidet Beihilfe zum Mord aus. Die Neufassung des § 50 StGB hat jedenfalls hieran nichts geändert.

Hier stand zu Gunsten der Angeklagten fest, daß das Opfer in Wahrheit seit seiner Festnahme nicht mehr arglos war. Daß sich der Gefangene während seiner Haft möglicherweise "beruhigte", ändert daran nichts. Selbst wenn aber, wie die Staatsanwaltschaft meint, davon auszugehen wäre, daß der Gefangene seine inzwischen wiedergewonnene Arglosigkeit erst unmittelbar nach Beginn der Tatausführung erneut verloren hatte, wäre das im Ergebnis nicht entscheidend. In der Rechtsprechung ist nirgends die Auffassung vertreten worden, daß der Wegfall der Arglosigkeit "während der Tatausführung" bei Fortbestehen der Wehrlosigkeit bis zum Tatende für die rechtliche Beurteilung der Tat als heimtückisch gleichgültig sei. Immer ist auf den Einzelfall abgestellt und nur ausgesprochen worden, es sei unerheblich, daß das Opfer "im letzten Augenblick" die Tötungsabsicht des Täters erkenne, wenn es jetzt nur noch wehrlos sei.

Da auch andere Mordmerkmale ausscheiden, kommt nur Beihilfe zum Totschlag in Betracht. Danach ist die Revision unbegründet.

Fall II: Der Angeklagte M. bewachte den Gefangenen auf der Pritsche des vom Angeklagten Sc. gesteuerten Lastkraftwagens auf der Fahrt in den Wald und auf dem kurzen Gang im Walde bis zur Erschießung durch einen unbekannten Kommando-Angehörigen. Das Opfer war ein Plünderer oder ein feindlicher Agent. Das Schwurgericht nimmt jedoch im Gegensatz zum Fall I hier an, der Gefangene habe sich "zur Tatzeit" keines Angriffs auf sein Leben versehen. Diese Annahme beruht indessen auf zweifelhaften Gründen, wie zur Revision des Angeklagten Sc. noch näher zu erörtern ist. Zugunsten des Angeklagten M. geht denn auch das Schwurgericht selbst davon aus, dieser habe den Gefangenen auf der Fahrt nicht als arglos angesehen, da er bleich und verängstigt gewesen sei und den Eindruck gemacht habe, er ahne sein Schicksal. Deshalb hält es M. gegenüber nur eine Beihilfe zum Totschlag für nachweisbar. Dies ist entsprechend den Erwägungen zum Falle I nicht zu beanstanden, so daß auch insoweit die Revision unbegründet ist.

Die Kostenentscheidung im Verfahren über das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ergibt sich aus § 473 Abs. 1 und 2 StPO in der Fassung des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968.

C)

Die Revisionen der Angeklagten

Sc. im Falle II: Der Angeklagte Sc. ist der Führer des Lastkraftwagens gewesen, auf dem der Gefangene zur Erschießung gefahren wurde. Er ist wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden. Auf seine Revision ist das Verfahren gegen ihn im Falle II einzustellen, weil nur Beihilfe zum Totschlag in Frage kommt.

Die Annahme des Schwurgerichts, daß das Opfer arglos gewesen sei, beruht auf folgenden Gründen: Es bestehe, so führt das Schwurgericht aus, kein Anhaltspunkt, daß der Gefangene sein Schicksal geahnt habe. Dafür reichten seine Blässe und seine Angst nicht aus. Dies wäre auch dadurch zu erklären, daß er überhaupt von SS-Leuten aus dem Polizeigewahrsam geholt wurde, ohne zu wissen, wohin es ging. Selbst wenn er sich bewußt gewesen sein sollte, er habe wegen seiner Tat die Todesstrafe verwirkt, habe er auch nach der Einlieferung in den Gewahrsam nicht damit zu rechnen brauchen, daß er ohne vorherige Vernehmung erschossen werde. Dies sei selbst aus den gegen die Plünderer gerichteten Plakaten Gutenbergers nicht zu entnehmen gewesen. Die Zahl der ihn abholenden SS-Leute sei gering gewesen, M. habe ihn allein bewacht. Die gesamte Situation sei mithin nicht derart gewesen, daß sich ihm hätte aufdrängen müssen, er werde nun zur Erschießung geführt.

Schon die Urteilsfassung erweckt den Verdacht, daß das Schwurgericht insoweit letzte Zweifel nicht überwunden hat. Dies liegt um so näher, als die dargelegten Beweisgründe schwerlich die "Annahme" des Schwurgerichts rechtfertigen können, der Gefangene sei zur Tatzeit arglos gewesen. Der körperlich-seelische Zustand während der Fahrt läßt eher - genau wie im Falle I - auf das Gegenteil schließen. Da er geplündert hatte, liegt auch die Vermutung näher, er habe seit seiner Festnahme - wieder wie das Opfer im Falle I - mit der Erschießung gerechnet, wobei es gleichgültig ist, ob er sich vorstellte, vorher noch vernommen zu werden. Die Größe des Abhol- und Bewachungskommandos läßt kaum Schlüsse darauf zu, was er sich gedacht hat. Sonach bleiben auch vom Standpunkt des Schwurgerichts Zweifel im Tatsächlichen bestehen, die sich nicht bloß zu Gunsten des Angeklagten M., sondern auch des Angeklagten Sc. auswirken müssen. Aus denselben Erwägungen wie im Falle I steht nur der Vorwurf der Beihilfe zum Totschlag in Frage, deren Verfolgung verjährt ist.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gegen den Angeklagten Sc. im Falle II beruht auf § 467 Abs. 1 StPO n.F. Der Senat hat nach Absatz 3 Satz 2 Nr. 2 dieser Vorschrift davon abgesehen, die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse aufzuerlegen. Im übrigen sind ihm insoweit ausscheidbare Auslagen ersichtlich nicht entstanden.

Sc., M., Ko. und S. im Falle III:

Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde Erfolg. Deshalb braucht auf die Verfahrensbeschwerden an sich nicht eingegangen zu werden; nur diejenigen sollen erörtert werden, die auch für die neue Verhandlung von Bedeutung sein könnten.

1.)

Das Schwurgericht hatte am 15. Dezember 1965 vor dem Abschluß der Hauptverhandlung, nämlich vor der Erwiderung der Verteidiger auf die Gegenäußerung des Staatsanwalts und vor dem letzten Wort der Angeklagten (am 17. Dezember 1965), mit sämtlichen Mitgliedern eine Besprechung abgehalten. Nach den dienstlichen Äußerungen der beteiligten Richter wurden wegen des großen Umfangs des Prozeßstoffes zur besseren Vorbereitung der Beratung die Probleme geordnet aufgezeigt, über die zu entscheiden war; außerdem wurde erörtert, ob noch Fragen in der Hauptverhandlung gestellt werden müßten. Ein solches Vorgehen ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auf die Entscheidung BGHSt 17, 337, 339[BGH 03.07.1962 - 3 StR 22/61] wird verwiesen.

2.)

Die Rügen, die Zeugen Erich B., Dr. Al., Franz und Renate Hu. seien vereidigt worden, obwohl sie wegen Beteiligungsverdachts nicht hätten vereidigt werden dürfen, sind ebenfalls unbegründet. Ob ein Verdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO gegeben ist, hat der Tatrichter nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung nur daraufhin nachprüfen, ob sie auf rechtsirrigen Erwägungen beruht. Solche Fehler sind nicht erwiesen.

Der Hinweis einer Revision auf die Entscheidung des Senats vom 25. November 1964 - 2 StR 71/64 - geht fehl. Dort handelte es sich um ein Sonderkommando, das eigens für die Ausrottung der jüdischen Bevölkerung Polens gebildet worden war, so daß schon die bloße Zugehörigkeit zu diesem Kommando einen Beteiligungsverdacht begründen konnte.

3.)

Der Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des früheren Ministerialrats Dr. Werner B. über den unbedingten Befehlsgehorsam in der SS und Polizei während des Krieges ist mit der nicht zu beanstandenden Begründung abgelehnt worden, die behaupteten Tatsachen seien offenkundig. Auf diese Tatsachen wird noch einzugehen sein.

4.)

Der weitere Hilfsbeweisantrag, die Historiker Dr. Seraphim und Dr. Buchheim als Sachverständige über die Folgen einer Befehlsverweigerung anzuhören, ist als für die Entscheidung bedeutungslos abgelehnt worden. Auch dagegen bestehen keine Bedenken.

5.)

Fehl geht auch die Rüge der Ablehnung eines Hilfsbeweisantrags des Angeklagten S. auf Einnahme eines Augenscheins des Waldgeländes beim Gut Hombusch. Das Schwurgericht hält das Beweismittel für völlig ungeeignet, weil sich der Wald seit der Tat wesentlich verändert hat.

6.)

Der Angeklagte S. befand sich in den Jahren 1945 bis 1947 in Internierungshaft. Auf den Antrag, diese Haft anzurechnen, ist das Schwurgericht im Urteil nicht eingegangen. Dies wird nachzuholen sein, wenn der Angeklagte wieder verurteilt werden sollte.

Die Sachbeschwerden im Falle III:

Das Urteil ergibt die Überzeugung des Schwurgerichts, daß die vier Polen während der Arbeiten im Wald vor ihrer Erschießung nicht erkannt haben, was ihnen bevorstand. Durch die täuschenden Machenschaften der Angeklagten wurde den Gefangenen, selbst wenn sie bei der Abholung aus dem Stollen Verdacht geschöpft haben sollten, jeder Argwohn genommen. Zudem waren die näheren Umstände ihrer Haft anders als in den Fällen I und II. Sie waren nicht im Polizeigewahrsam eingesperrt, sondern in einem Stollen untergebracht, der auch dem Schutz der Zivilbevölkerung diente; sie wurden nur vom Bunkerwart beaufsichtigt, die Ausweise waren ihnen belassen worden. All dies macht um so wahrscheinlicher, daß sie arglos waren. Deshalb bestehen keine Bedenken gegen die Annahme des Schwurgerichts, der Haupttäter Fo. habe bei Erteilung des Erschießungsbefehls mit einer heimtückischen Tötung gerechnet und die Angeklagten hätten dies gewußt.

Nach den Feststellungen ist weiterhin allen vier Angeklagten bekannt gewesen, daß der Erschießungsbefehl des Vorgesetzten Fo. ein Verbrechen bezweckte, die Tötung der Gefangenen durch Genickschuß ohne Verfahren und Vernehmung grobes Unrecht war. Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB sind bedenkenfrei im Urteil dargetan. Was in den Revisionen insbesondere von den Angeklagten Ko. und S. dagegen eingewendet wird, erschöpft sich im wesentlichen in unzulässigen tatsächlichen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Durchgreifende Bedenken ergeben sich indes aus folgendem:

Das Urteil läßt in diesem Zusammenhang eine Erörterung darüber vermissen, ob die Angeklagten, wenngleich sie den verbrecherischen Zweck des Genickschußbefehls erkannt hatten, geglaubt haben, ihn gleichwohl ausführen zu müssen, weil sie aus einer falsch verstandenen Gehorsams- und Treupflicht selbst einen solchen Befehl für bindend gehalten haben, der ihnen die Begehung eines Verbrechens ansann. Ein solcher Irrtum ist mit dem Wissen um den verbrecherischen Charakter des Befehls und mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der befohlenen Handlung vereinbar, wie der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden hat (vgl. BGHSt 22, 223 im Anschluß an das Urteil vom 22. April 1955 - 1 StR 653/54). Es handelt sich um einen Verbotsirrtum, der im Rahmen der in der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze zu beachten ist: ein vermeidbarer kann die Schuld mindern und gestattet es, die Strafe wegen Beihilfe zum Mord nochmals nach Versuchsgrundsätzen zu mildern, ein unvermeidbarer schließt die Schuld aus.

Nun ist allerdings in der Einleitung zu den Strafzumessungsgründen im Urteil ausgeführt, die SS und die Polizei seien in jahrelanger Schulung zu unbedingtem Gehorsam erzogen worden; von jedem, der einer dieser Organisationen angehörte, sei erwartet worden, daß er jeden Befehl ohne Überlegung bedingungslos ausführe. Das Schwurgericht sei auch überzeugt - so wird im Urteil gesagt -, daß auch die Angeklagten "in gewissem Umfang" ein Opfer dieser nationalsozialistischen Politik gewesen seien. Was aber mit der letzten Erwägung gemeint ist, bleibt unklar. An einer späteren, nicht unmittelbar an das eben Erwähnte sich anschließenden Stelle heißt es in den Strafzumessungsgründen, die Angeklagten hätten sich nicht in einem Verbotsirrtum befunden. Es bleibt auch hier zweifelhaft, ob damit an den Irrtum über die Verbindlichkeit, des Befehls, in dem geschilderten Sinne gedacht ist.

Diese Unklarheiten im Urteil bilden einen sachlichrechtlichen Mangel, der zur Aufhebung bezüglich aller vier Angeklagten führt.

Der Aufhebungsgrund gilt insbesondere auch bezüglich des Angeklagten Ko.. Das Schwurgericht hält ihm einen schweren Gewissenskonflikt zugute und geht von seiner unwiderlegten Einlassung aus, daß er persönlich, wenn auch grundlos, fürchtete, im Falle einer Befehlsverweigerung drohe ihm die Todesstrafe. Diese Zwangslage schließt indessen nicht aus, daß zu seinen Gunsten die Möglichkeit unterstellt wird, er habe sich auch von einem Irrtum über die. Verbindlichkeit des Erschießungsbefehls leiten lassen. In der Rechtsprechung ist nur entschieden, daß nicht unter dem Druck einer drohenden Lebensgefahr handele und sich deshalb nicht auf Nötigungsstand berufen könne, wer einen Befehl deshalb befolge, weil er ihn für bindend hält (vgl. BGHSt 2, 251, 258) [BGH 22.01.1952 - 1 StR 485/51]; diese Auffassung geht aber, wie in der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 1965 - 2 StR 485/64 - hervorgehoben ist, von einem festgestellten Verbotsirrtum aus. Jedenfalls wird das Verhalten Ko.s unter allen rechtlichen Gesichtspunkten neu zu prüfen sein.

Bezüglich des Angeklagten S., der eine Ladehemmung vorgetäuscht hatte, gilt dasselbe. Ihm versagt das Schwurgericht die Berufung auf § 52 StGB, weil er nicht mit einer ihm drohenden Lebensgefahr gerechnet hat. Diese Feststellung ist mit der Revision nicht angreifbar. Soweit im Urteil auf Ausweichmöglichkeiten verwiesen wird, die er aus Mangel an Mut nicht ergriffen habe, wird in der Revision zu Recht hervorgehoben, daß im Falle des § 52 StGB nur solche (straflose) Auswege in Frage kommen, die wirklich Aussicht auf Erfolg haben. Dies traf nicht zu, soweit das Schwurgericht meint, "man habe mit Sc. reden können" (damit er nichts verrate, wenn S. den Gefangenen laufen ließe). Denn an anderer Stelle des Urteils wird die von S. gefürchtete Geschwätzigkeit des Angeklagten Sc. betont, dem nach den Feststellungen zuzutrauen war, daß er andere Kommandoangehörige, insbesondere Sch. unterrichtet haben würde, wenn ein Gefangener entflohen wäre.

Sollte sich in der neuen Hauptverhandlung ein Verbotsirrtum im geschilderten Sinne nicht ausschließen lassen, so wird bei der Prüfling der Frage, ob er vermeidbar war oder nicht, einerseits zu berücksichtigen sein, daß die Angeklagten die Plünderung unter den damaligen Verhältnissen für ein todeswürdiges Verbrechen ansahen, andererseits nicht außer acht bleiben dürfen, daß die Erschießungen in einem willkürlichen Verfahren geschahen, das auch in einem zum blinden Gehorsam erzogenen Angehörigen der Geheimen Staatspolizei Bedenken über die Verbindlichkeit des Befehls wecken mußte.

Auch die Frage der Anwendbarkeit des § 47 Abs. 2 MStGB wird neu geprüft werden müssen.

G. im Falle IV:

G. hat zwei Flamen in der Kiesgrube durch Genickschuß auf den ihm von Sch. übermittelten Befehl des Bataillonskommandeurs He. getötet, nachdem er jeweils dem Gefangenen vorgetäuscht hatte, er müsse dort helfen, einen steckengebliebenen Kraftwagen herauszuziehen. Daß Hennecke die Gefangenen "als unnützen Ballast" aus niedrigen Beweggründen erschießen ließ, hat G. nicht erkannt. Er ist wegen Beihilfe zur heimtückischen Tötung verurteilt worden. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

Auf die Verfahrensbeschwerden, soweit sie nicht bereits behandelt wurden, braucht nicht eingegangen zu werden. Zur Rüge aus § 244 Abs. 2 StPO sei nur bemerkt, daß der frühere Mitangeklagte Hen., gegen den das Verfahren vorläufig eingestellt ist, als Zeuge nicht vernommen werden konnte, weil er schwer krank war.

Im Urteil wird eine "Befehlsergebenheit" des Angeklagten G. einmal im Zusammenhang mit seiner Einlassung, er habe jeden Befehl für rechtmäßig angesehen, zum anderen in Verbindung mit der Frage eines Nötigungsstandes erörtert. Jene Einlassung wird vom Schwurgericht für widerlegt angesehen, das klare Wissen des Angeklagten um den verbrecherischen Charakter des Erschießungsbefehls festgestellt und das entscheidende Motiv für die Befolgung des Befehls trotz dieser Erkenntnis in der Auffassung des Angeklagten gesehen, unbedingt jeden Befehl ausführen zu müssen, weil er es so gewohnt war und auch als "williger Befehlsempfänger" hat gelten wollen. Ein Nötigungsstand wird - rechtlich bedenkenfrei - aus folgendem Grunde abgelehnt: Obwohl er gemeint habe, eine Befehlsverweigerung ziehe die Todesstrafe nach sich, sei ihm in seiner starren Befehlsergebenheit der Gedanke, den Befehl nicht auszuführen, erst gar nicht in den Sinn gekommen.

Danach hat das Schwurgericht zwar die Möglichkeit eines Irrtums des Angeklagten über die bindende Kraft des ihm erteilten Befehls nicht übersehen, diesen Irrtum in seiner Bedeutung als Verbotsirrtum mit den rechtlichen Folgerungen daraus indes nicht näher gewürdigt. Dies ist ein sachlicher Mangel, der zur Aufhebung des Schuldspruchs führt.

Für die neue Verhandlung ist auf folgendes hinzuweisen: Zur Beurteilung der Frage, ob der etwaige Verbotsirrtum für den Angeklagten vermeidbar war, wird von Bedeutung sein, was er anläßlich der Befehlserteilung durch Sch. persönlich miterlebte. Als nämlich Sch. den Zeugen Ma. beauftragte, die Erschießung zu beaufsichtigen, fragte dieser, ob dies ein militärischer Befehl sei. Als Sch. dies bejahte, erklärte Ma. er könne dies nicht übernehmen, und entfernte sich, ohne daß Sch. etwas dagegen unternahm. Es wird zu prüfen sein, ob das Erlebnis einer solchen Befehlsverweigerung, die ohne Folgen blieb, dem Angeklagten G. der blind gehorchte, nicht eine Gewissensprüfung aufdrängte. Andererseits wird zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sein, daß er die Gefangenen für Plünderer hielt, die ein todeswürdiges Verbrechen begangen hatten.

Da G. die beiden Gefangenen nacheinander in einem gewissen zeitlichen Abstand erschossen hatte, stehen zwei selbständige Beihilfetaten zur Entscheidung.