Das Rechtsmittel ist begründet.

I.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO setzt voraus, daß der Notar die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat. Das Berufungsgericht sieht die Amtspflichtverletzung des Beklagten darin, daß er in seinem Schreiben vom 10. November 1978 den Hinweis gegeben habe, das Gesellschaftskapital könne bereits ab dem Tag nach der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages an die OHG zurücküberwiesen werden. Dazu führt es aus: Der Beklagte sei von Wilhelm H. mit dem Entwurf und der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages sowie mit den weiteren bei der Errichtung der Gesellschaft notwendigen Amtshandlungen beauftragt worden. Bei dieser Tätigkeit sei es eine selbstverständliche Amtspflicht des Notars, sämtliche Beteiligte, aber auch die zu gründende Gesellschaft, vor Vermögensschäden zu bewahren. Nach § 17 BeurkG habe er über die Tragweite des Geschäfts aufzuklären; aus § 24 BNotO sei er zur unmittelbaren Einflußnahme auf die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages und seine Durchführung verpflichtet. Er habe dafür Sorge zu tragen, daß nur solche Vereinbarungen getroffen würden, die keine Gefahr einer Vermögensschädigung der Gesellschaft bedeuteten oder einem Gründungsschwindel Vorschub leisteten.

Bei Unterschriftsbeglaubigungen dürfe der Notar vor erkennbaren Unrichtigkeiten nicht die Augen verschließen; vielmehr treffe ihn die Pflicht, jeglichen falschen Anschein zu vermeiden (§ 14 Abs. 2 BNotO).

1.

Gegen den letzten Punkt wendet sich die Revision mit Recht. Allerdings hat der Notar seine Amtstätigkeit immer dann zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre (§ 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG). Das ist schon dann der Fall, wenn er durch seine Tätigkeit einen falschen Anschein erweckt, durch den Beteiligte oder geschützte Dritte in die Gefahr eines folgenschweren Irrtums geraten (BGH, Urt. v. 30. Mai 1972 - VI ZR 11/71, DNotZ 1973, 245, 248). Dies gilt nach § 40 Abs. 2 BeurkG auch für Unterschriftsbeglaubigungen. Dem Notar obliegt dagegen keine besondere Pflicht, in die verborgenen Zwecküberlegungen der Beteiligten einzudringen. Im allgemeinen ist er auf deren Angaben angewiesen. Allerdings können besondere Umstände den Notar zu weiteren Nachforschungen verpflichten (BGH, Urt. v. 30. Mai 1972 a.a.O. S. 247). Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts bestand ein solcher besonderer Anlaß nicht, zumal Wilhelm Hahn durch den nachgereichten bankbestätigten Überweisungsauftrag belegt hatte, daß er als Geschäftsführer der Gründungsgesellschaft über den Geigenstand der Leistungen auf die Stammeinlagen frei verfügen konnte.

2.

Im Ergebnis zutreffend nimmt das Berufungsgericht indessen an, daß der Beklagte bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages vom 4. Dezember 1978 seine ihm gegenüber der in Gründung befindlichen späteren Gemeinschuldnerin obliegende Amtspflicht im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO verletzt hat.

a)

Die Gesellschafter sollten Stammeinlagen von insgesamt 100.000 DM übernehmen, die mit Vertragsschluß fällig wurden, also noch vor der Anmeldung der Gesellschaft in voller Höhe zu berichtigen waren. Nach § 5 Abs. 1 GmbHG in der anzuwendenden Fassung vom 28. Juni 1926 (RGBl I 315) hätte es ausgereicht, die Gesellschaft mit einem Stammkapital von 20.000 DM auszustatten. § 7 Abs. 2 GmbHG in der Fassung vom 28. Juni 1926 erlaubte die Anmeldung bereits, nachdem von jeder Stammeinlage 1/4 eingezahlt war. Allerdings hatte der Mehrheitsgesellschafter und spätere erste Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Wilhelm Hahn für den Fall, daß die Gesellschaft ihre werbende Tätigkeit nicht sofort nach der Gründung aufnehmen würde, nicht den Willen, einen Geldbetrag in Höhe der Stammeinlagen auf Dauer im Vermögen der Gemeinschuldnerin zu belassen. Dies wäre auch wirtschaftlich wenig sinnvoll gewesen, weil die Betriebsspaltung mit der Gründung der GmbH noch nicht vollzogen war. Dem trug der Wilhelm Hahn mit Schreiben vom 10. November 1978 auf dessen Antrage erteilte Hinweis Rechnung, daß der Betrag von 100.000 DM nur am Tag der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages auf dem Konto der Gesellschaft zur freien Verfügung des Geschäftsführers bereitgehalten werden müsse und bereits am Folgetag sofort wieder - als Darlehen - zurücküberwiesen werden könne.

b)

Nach § 17 Abs. 1 BeurkG muß der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll der Notar darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden werden. Diesen Pflichten ist der Beklagte, wie das Berufungsgericht richtig sieht, in der Verhandlung über den Gesellschaftsvertrag vom 4. Dezember 1978 nicht ausreichend nachgekommen.

aa)

Angesichts der dem Mehrheitsgesellschafter und ersten Geschäftsführer am 10. November 1978 erteilten Auskunft, der gewünschten Höhe der Stammeinlagen und der Regelung ihrer Fälligkeit im Gesellschaftsvertrag hätte der Beklagte erkennen müssen, daß die Beteiligten die rechtliche Tragweite des § 3 des Gesellschaftsvertrages verkannten und dem Irrtum erlegen waren, Einlageverpflichtungen könnten durch Hin- und Rückbuchung am Tag vor und am Tag nach der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages erfüllt werden. In dieser Weise konnten die Gesellschafter ihren Pflichten aus § 3 des Gesellschaftsvertrages nicht nachkommen und die Eintragungsvoraussetzungen für die GmbH nicht schaffen. Der Gründungsgesellschaft hätten im Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Handelsregister nicht mehr die Stammeinlagen, sondern nur noch ein Anspruch auf Rückgewähr des sofort rückgebuchten Betrages zugestanden. Damit kann regelmäßig keine GmbH gegründet werden (vgl. BGHZ 28, 314, 319 f; BayObLG NJW 1988, 1599 f). Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der Fassung vom 28. Juni 1926 durfte die Anmeldung vielmehr nur erfolgen, nachdem von jeder Stammeinlage 1/4 eingezahlt war. Aus dem Sinn und Zweck der Kapitalaufbringungsvorschriften, die sicherstellen sollen, daß die juristische Person nur mit einem garantierten Mindestkapital als der unerläßlichen Betriebs- und Haftungsgrundlage ins Leben tritt, und aus § 8 Abs. 2 GmbHG folgt, daß die eingezahlten Beträge zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen müssen. Ob das nur im Zeitpunkt der Anmeldung beim Registergericht oder auch noch bei Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister der Fall sein muß, kann hier offen bleiben (BGHZ 80, 129, 136; RGZ 83, 370, 375; BayObLG a.a.O. S. 1600; Scholz/Winter, GmbHG, 7. Aufl., § 7 Rdnr. 30; Hachenberg/Ulmer, GmbHG, 7. Aufl. (2. Bearb.), § 7 Rdnr. 48, § 8 Rdnr. 24; Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl., § 7 Rdnr. 5; a.A. Karsten Schmid, AG 1986, 106, 115).

bb)

Der Beklagte hat über §§ 5, 7, 8 GmbHG und über § 3 des Gesellschaftsvertrages nicht belehrt. Er hat die Beteiligten in dem erkennbaren Irrtum belassen, die auf die Stammeinlagen zu zahlenden Beträge könnten bis auf 3.000 DM noch vor der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister an die Gründungsgesellschafter wieder zurückfließen. Dadurch verstieß er gegen die ihm obliegenden Amtspflichten als Urkundsnotar (§ 17 Abs. 1 BeurkG). Statt dessen hätte er darauf hinweisen müssen, daß eine Darlehensgewährung erst nach den oben genannten Zeitpunkten allenfalls zulässig war.

c)

Die Belehrungs- und Hinweispflichten nach § 17 Abs. 1 BeurkG bestehen auch gegenüber der in Gründung begriffenen Gesellschaft. Ob dies im Streitfall für die vom Berufungsgericht desweiteren angenommene Beratungspflicht nach § 24 BNotO zutrifft, bedarf daher keiner Entscheidung. Amtspflichten obliegen dem Notar gegenüber denjenigen, für die er tätig wird. Im Rahmen eines Beurkundungsgeschäfts sind das die an der Beurkundung Beteiligten, unter bestimmten Umständen auch bloß mittelbar Beteiligte, und zwar dann, wenn sie aus Anlaß einer Beurkundung dem Notar eigene Belange anvertrauen (BGHZ 58, 343, 353 [BGH 02.05.1972 - VI ZR 193/70]; Urt. v. 11. Februar 1983 - V ZR 300/81, WM 1983, 416, 417). Dazu gehört auch die Gründungsgesellschaft (vgl. Senatsurt. v. 11. Juni 1987 - IX ZR 87/86, BGHR BNotO § 14 Abs. 2 "Erbschein 1").

II.

Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden die Amtspflichtverletzung zur Folge hatte, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzungen nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte (st. Rspr., Senatsurt. v. 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, WM 1986, 46, 49; v. 29. Oktober 1987 - IX ZR 181/86, WM 1988, 337, 340; v. 16. Juni 1988 - IX ZR 69/87, WM 1988, 1454, 1455; v. 21. März 1989 - IX ZR 155/88, WM 1989, 822, 824). Zu fragen ist also, wie sich das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin im Vergleich zum tatsächlichen Ablauf entwickelt hätte, wenn der beklagte Notar über § 3 des Gesellschaftsvertragsentwurfes zutreffend belehrt und darauf hingewiesen hätte, daß die auf die Stammeinlagen bewirkten Leistungen mindestens noch bis zur Anmeldung der Gesellschaft zum Handelregister zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen mußten.

1.

Dazu führt das Berufungsgericht aus: Folge der Pflichtwidrigkeit des Beklagten sei es, daß die Gesellschaft nicht über eine entsprechende Stammeinlage verfüge. Diese Vermögenseinbuße entspreche ihrem Schaden. Der Beklagte könne sich nicht damit entlasten, seine Amtstätigkeit sei für diesen Schaden nicht ursächlich geworden. Es beständen keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß Wilhelm Hahn auch ohne den Hinweis des Beklagten auf diese Art und Weise verfahren wäre. Ob ohne den Vorschlag des Beklagten von der Gründung der Gesellschaft Abstand genommen worden wäre, brauche nicht untersucht zu werden, weil die Existenz der Gesellschaft bei der Betrachtung nicht außer acht gelassen werden dürfe. Diese Begründung trägt das angefochtene Urteil nicht.

2.

Es mag zutreffen, daß mangels gegenteiliger Anhaltspunkte angenommen werden kann, daß Wilhelm Hahn ohne die Auskunft des Beklagten bei der Aufbringung der Stammeinlagen anders verfahren wäre. Mit dieser Erwägung läßt sich indessen der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden nicht begründen. Dies rügt die Revision mit Recht (§ 286 ZPO).

a)

Der tatsächliche Ablauf der Dinge darf nicht mit der hypothetischen Entwicklung ohne jegliche Beratung und Belehrung durch den Beklagten verglichen werden. Das verkennt das Berufungsgericht. Sofern die Pflichtverletzung in einer Unterlassung besteht, muß untersucht werden, wie die Dinge bei pflichtgemäßem positiven Handeln gelaufen wären. Es muß also hinzugedacht werden, daß der Schädiger seine Amtspflicht, hier die Belehrung im Beurkundungstermin, erfüllt habe. Hat der Notar, wie das Berufungsgericht annimmt, durch positives Tun, nämlich durch die fehlerhafte Auskunft, gegen seine Amtspflichten verstoßen, muß geprüft werden, wie sich das Vermögen des Verletzten ohne die pflichtwidrige Handlung entwickelt hätte (vgl. Senatsurt. v. 16. Juni 1988 a.a.O. S. 1457). Im vorliegenden Fall hatte das Berufungsgericht deshalb in jedem Fall zu fragen, wie die Dinge sich entwickelt hätten, wenn der beklagte Notar die Beteiligten entsprechend seinen Amtspflichten - sei es im Rahmen einer selbständigen Beratung, sei es als Belehrung im Beurkundungstermin - darauf hingewiesen hätte, daß die Leistungen auf die Stammeinlagen, soweit sie vor der Anmeldung einzuzahlen waren, im Zeitpunkt der Anmeldung oder der Eintragung der Gesellschaft noch zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen mußten. Das hält sich im Rahmen der Prüfung, wie die Dinge ohne die Amtspflichtverletzung, also bei einem pflichtgemäßen Verhalten, das jenen Pflichtverstoß ungeschehen erscheinen ließe, abgelaufen wären.

b)

Danach hat das Berufungsgericht den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zu Unrecht bejaht. Dabei bedarf es im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung, welche Anforderungen das GmbH-Gesetz an die Aufbringung der Stammeinlagen stellt und welche Beschränkungen es dem Geschäftsführer bei der Mittelverwendung auferlegt (vgl. dazu Karsten Schmidt a.a.O. S. 108 ff). Unbedenklich hätte der Beklagte den Beteiligten raten können, die von den Gründungsgesellschaftern ernstlich erbrachten und vom Geschäftsführer der Gründungsgesellschaft ohne Verwendungsverpflichtungen entgegengenommenen Leistungen auf die Stammeinlagen nach Anmeldung der GmbH zum Handelsregister dazu zu verwenden, der OHG ein Darlehen zu gewähren (vgl. Hachenberg/Ulmer a.a.O. § 7 Rdnr. 46, 48; Scholz/Winter a.a.O. § 7 Rdnr. 29 f; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 7 Rdnr. 11; BGHZ 28, 314, 319 f; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. April 1982 - II ZR 55/81, WM 1982, 660, 662; OLG Koblenz WM 1987, 310, 311; weitergehend: Karsten Schmidt a.a.O. S. 115; Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477, 486 ff). Hätte der Beklagte die Beteiligten dahin beraten oder belehrt, hätte sich das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin im Vergleich zum tatsächlichen Ablauf nicht anders entwickelt.