Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.12.1993, Az.: VIII ZB 40/93

I. Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises für einen Pkw in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das seinen Prozeßbevollmächtigten am 4. Juni 1993 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21. Juli 1993 Berufung eingelegt und gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt.

Zur Rechtfertigung dieses Antrags hat er unter Glaubhaftmachung vorgebracht, am Tage des Fristablaufs, dem 5. Juli 1993, habe sein Korrespondenzanwalt seine erfahrene und stets äußerst zuverlässige Bürovorsteherin angewiesen, den bereits geschriebenen und unterzeichneten Auftrag zur Rechtsmitteleinlegung an die als Prozeßbevollmächtigte zweiter Instanz vorgesehenen Rechtsanwälte P., P. und Partner per Telefax abzusenden. Die Bürovorsteherin habe das Schreiben neben dem Faxgerät abgelegt und entgegen der ausdrücklichen generellen Anweisung seines Korrespondenzanwalts, keine Frist zu streichen, bevor sie endgültig erledigt sei, die im Fristenkalender vermerkte Frist zur Berufungseinlegung gestrichen. Als die Bürovorsteherin unmittelbar danach das Fax habe absenden wollen, sei dies nicht möglich gewesen, weil gerade ein Fax auf dem Gerät angekommen sei. Da sich das Ausdrucken des eingehenden Schreibens in die Länge gezogen habe, habe sie sich der Erledigung eines anderen Vorgangs zugewandt und die Absendung des Rechtsmittelauftrags vergessen. Bei der abendlichen Kontrolle des Fristenkalenders habe sein Korrespondenzanwalt die Frist als gestrichen festgestellt und sei daher davon ausgegangen, daß der Rechtsmittelauftrag ordnungsgemäß hinausgegangen sei. Daß dies tatsächlich nicht geschehen sei, sei der Bürovorsteherin erst am 7. Juli 1993 auf die Frage seines Korrespondenzanwalts hin eingefallen, ob sie die Handakten für die Rechtsanwälte P., P. und Partner versandfertig gemacht habe.

II. Das Berufungsgericht hat - unter gleichzeitiger Verwerfung des Rechtsmittels - die Wiedereinsetzung versagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei nicht ohne sein Verschulden verhindert gewesen, die Berufungsfrist einzuhalten. Sein Korrespondenzanwalt habe, was sich der Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse, bei der Weitergabe des Rechtsmittelauftrages nicht die ihm obliegende Sorgfaltspflicht beachtet. Ihn treffe bereits deshalb ein Verschulden, weil "angesichts der Handhabung durch die Bürokraft diese nicht in ausreichender Weise durch den Anwalt über die notwendigen Voraussetzungen bei Durchführung eines Auftrages zur befristeten Rechtsmitteleinlegung informiert worden sein" könne. Sie habe die Frist im sogenannten Fristenkalender gestrichen, ohne den Auftrag endgültig ausgeführt zu haben. Zudem habe sie den Rechtsmittelauftrag so abgelegt, daß er ihr endgültig aus den Augen habe geraten können. Er sei jedenfalls so "verlegt, verpackt oder überdeckt" worden, daß seine Nichtausführung erst zwei Tage später auf Nachfrage des Anwalts aufgefallen sei. Dann liege "insgesamt eine Behandlung der Auftragserledigung durch die Bürokraft vor", die es ausgeschlossen erscheinen lasse, daß diese durch den Anwalt "mit der notwendigen Vertiefung zur Vorbeugung aller Eventualitäten" in ihrer Aufgabe eingewiesen worden sei.

Darüber hinaus liege aber ein besonderer - für ein Verschulden allein ausreichender - Sorgfaltspflichtverstoß des Anwalts deswegen vor, weil er den endgültigen Zugang des Rechtsmittelauftrages beim zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten nicht kontrolliert habe oder von einer erfahrenen und zuverlässigen Kraft habe überprüfen lassen. Erteile der erstinstanzliche Rechtsanwalt einen Auftrag zur Rechtsmitteleinlegung, müsse er sich insbesondere dann, wenn der Auftrag - wie hier - am letzten Tag der Rechtsmittelfrist erteilt werde, rechtzeitig vergewissern, ob der Auftrag bei dem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten eingegangen und dieser zur Übernahme des Mandats bereit sei. Das sei hier "in jeder Hinsicht" versäumt worden. Selbst wenn die Bürokraft anweisungsgemäß den Auftrag per Telefax durchgegeben hätte, wäre der einwandfreie Empfang bei dem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten angesichts möglicher Störungen durch fehlendes Papier im Empfängergerät oder durch Unleserlichkeit des Faxes keineswegs gesichert gewesen. Um allen Eventualitäten vorzubeugen, sei es dringend geboten, daß sich der Anwalt telefonisch vergewissere, ob sein Rechtsmittelauftrag dort eingegangen sei. Nur nach einer entsprechenden Gegenbestätigung dürfe die Frist im Kalender gestrichen werden. Daß in dieser Hinsicht irgendwie etwas geschehen sei, werde weder vom Kläger behauptet, noch sei dies aus den vorgetragenen Umständen ersichtlich. Auch sei nichts dafür vorgetragen, daß der Anwalt dieserhalb seine Bürokraft speziell beauftragt oder grundsätzlich in entsprechender Weise angewiesen habe. Deshalb habe im Büro des Anwalts ein diesbezügliches "Vorbeugungsdefizit" vorgelegen, dem der Anwalt schuldhaft nicht abgeholfen habe. Anderenfalls hatte sich die vergessene Übermittlung des Rechtsmittelauftrages so früh herausgestellt, daß am Tage des Fristablaufs die Übermittlung und die Einlegung des Rechtsmittels noch möglich gewesen wären.

III. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig und begründet. Ihm ist gemäß § 233 ZPO die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil die Berufungsfrist ohne ein ihm zuzurechnendes Verschulden versäumt worden ist.

1. Dem Korrespondenzanwalt des Klägers kann nicht als Verschulden angelastet werden, daß seine Bürovorsteherin die Anweisung, den Rechtsmittelauftrag per Telefax zu übersenden, am 5. Juli 1993 nicht ausführte. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß ein Rechtsanwalt grundsätzlich darauf vertrauen darf, ein sonst zuverlässiges Büropersonal würde eine ihm auch nur mündlich erteilte Anweisung befolgen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1987 - VI ZR 43/87 = VersR 1988, 185 unter 2 b m.w.Nachw.; Senatsbeschluß vom 7. Oktober 1992 - VIII ZB 25/92 - unveröffentlicht).

Daß ein solches Vertrauen hier ausnahmsweise nicht gerechtfertigt gewesen sei, läßt sich nicht mit der formelhaften Begründung des Berufungsgerichts rechtfertigen, angesichts der Behandlung des Rechtsmittelauftrages durch die Bürovorsteherin erscheine es ausgeschlossen, daß diese durch den Anwalt "mit der notwendigen Vertiefung zur Vorbeugung aller Eventualitäten" in ihre Aufgabe eingewiesen worden sei. Zudem entbehrt die Annahme des Berufungsgerichts, die es unterstützend für diese Beurteilung herangezogen hat, daß nämlich der Rechtsmittelauftrag (gemeint ist das Original der Faxvorlage) von der Bürovorsteherin so "verlegt, verpackt oder überdeckt" worden sei, daß er ihr endgültig habe aus den Augen geraten können, der tatsächlichen Grundlage. Aus dem Vortrag des Klägers kann lediglich entnommen werden, daß die Bürovorsteherin die Faxvorlage offen auf ein Regalbrett in unmittelbarer Nähe des Faxgerätes ablegte.

2. Allerdings war auch der Umstand, daß die Bürovorsteherin die Rechtsmittelfrist im Fristenkalender vor Erledigung des Auftrages gestrichen hat, für die Versäumung der Berufungsfrist ursächlich. Dieses Fehlverhalten ist jedoch dem Korrespondenzanwalt des Klägers nicht anzulasten.

a) Nach gefestigter und anerkannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts, in seinem Büro eine Ausgangskontrolle einzurichten und durch entsprechende Organisation dafür zu sorgen, daß die zwecks Einhaltung der Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist eingetragene Frist im Fristenkalender nicht gelöscht wird, bevor der der Fristwahrung dienende Schriftsatz tatsächlich hinausgegangen oder wenigstens post- oder abtragefähig gemacht und für sein tatsächliches Hinausgehen sichere Vorsorge getroffen worden ist (vgl. zuletzt BGH, Beschluß vom 18. Oktober 1993 - II ZB 7/93 = EBE BGH 1993, 372). Die gleiche Sorgfalt ist auf die Übersendung eines Auftrages zur Rechtsmitteleinlegung zu verwenden, da von dessen rechtzeitiger Erteilung die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels abhängt (BGH, Beschluß vom 16. September 1993 - V ZB 33/93 = NJW 1993, 3140).

Soll der fristwahrende Schriftsatz - wie hier - per Telefax übermittelt werden, so setzt eine an diesen Grundsätzen ausgerichtete sorgfältige Endkontrolle voraus, daß entsprechende Fristen erst dann gelöscht werden dürfen, wenn aus der Sicht des Absenders - feststeht, daß die Übermittlung wirklich erfolgt ist. Das ist grundsätzlich nur der Fall, wenn sich der Absender von seinem Faxgerät einen Einzelnachweis über den Sendevorgang hat ausdrucken lassen, der die ordnungsgemäße Übermittlung belegt (vgl. zuletzt: BGH, Beschluß vom 24. März 1993 - XII ZB 12/93 = NJW 1993, 1655, 1656).

b) Daß der Korrespondenzanwalt des Klägers sein Büro dementsprechend organisiert und insbesondere auch der hier tätig gewordenen Bürovorsteherin diesbezügliche Weisungen und Belehrungen erteilt hat, kann nicht, wie das Berufungsgericht meint, deswegen verneint werden, weil die Bürovorsteherin die Frist im Kalender gestrichen hat, ohne den Auftrag endgültig ausgeführt zu haben. Vielmehr ist zu fragen, ob dieses, für die Fristversäumung ursächliches Verhalten der Bürokraft auf einen von dem Korrespondenzanwalt des Klägers zu vertretenen Organisationsmangel zurückzuführen ist. Das ist indessen nicht der Fall. Der Korrespondenzanwalt des Klägers hat den dargestellten Anforderungen an seine Sorgfaltspflicht genügt.

Der Kläger hat im Rahmen seines Wiedereinsetzungsantrages durch Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft gemacht, daß im Büro seines Korrespondenzanwalts die generelle Weisung besteht, keine Frist zu streichen, bevor sie endgültig erledigt sei. Mit der Beschwerde hat er dies zulässigerweise (vgl. Senatsbeschluß vom 22. Januar 1992 - VIII ZB 35/91 = VersR 1992, 899, 900) unter entsprechender Glaubhaftmachung dahin ergänzt, daß die strikte Anweisung erteilt sei, bei Benutzung des Faxgerätes zur Übermittlung fristwahrender Schriftsätze eine Frist erst dann zu streichen, wenn der Nachweis eines ordnungsgemäßen, störungsfreien Sendevorgangs (hier: Abdruck eines Kreises mit darin liegendem "x" in roter Farbe auf jeder Seite der Faxvorlage) erfolgt sei.

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen - von ihm als Vorbeugungsdefizit bezeichneten - Organisationsmangel im Büro des Korrespondenzanwalts außerdem in der fehlenden Anweisung erblickt, sich durch eine telefonische Erkundigung bei dem mit der Rechtsmitteleinlegung beauftragten Anwalt zu vergewissern, ob der Auftrag bei diesem eingegangen und er zur Übernahme des Mandates bereit sei. Zwar wäre durch eine solche Nachfrage möglicherweise rechtzeitig entdeckt worden, daß die Übersendung des Rechtsmittelauftrages vergessen worden war. Von einem Anwalt zu fordern, nach einer - aus seiner Sicht - ordnungsgemäßen Übermittlung per Telefax bei dem Adressaten auch noch telefonisch nachzufragen, ob das Schreiben bei ihm angekommen sei, würde die einem Anwalt obliegende Sorgfaltspflicht aber überspannen. Zu der vom Berufungsgericht ferner verlangten Nachfrage, ob der beauftragte Rechtsanwalt zur Übernahme des Mandats bereit sei, besteht nur Anlaß, wenn die Mandatsübernahme zweifelhaft ist. Dazu hat das Berufungsgericht indessen keine Feststellungen getroffen. Solche Zweifel waren hier zudem ausgeschlossen. Der Kläger hat mit der Beschwerde durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung seines Korrespondenzanwalts glaubhaft gemacht, daß dieser mit den Anwälten, an die der Rechtsmittelauftrag gerichtet war, etwa seit zehn Jahren zusammenarbeitet und die Abrede besteht, daß diese bei einem entsprechenden Auftrag entweder selbst Berufung einlegen oder im Falle ihrer Verhinderung einen zur Vertretung bereiten anderen Anwalt aussuchen.