Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.10.1994, Az.: I ZR 179/92

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwischen den Parteien sei konkludent auf der Grundlage der (Teil-)Angebote des Beklagten ein einheitlicher Beförderungsvertrag über Umzugsgut geschlossen worden, der zunächst den Transport von H. nach R.-E. mit Zwischenlagerung bis zur endgültigen Fertigstellung des Hauses des Klägers in R.-E. betroffen habe und später um den Transport weiteren Umzugsgutes aus der Wohnung in B. H. nach R.-E. erweitert worden sei. Im Vordergrund der Leistungen des Beklagten als Frachtführer und Lagerhalter habe nach den Gesamtumständen des Falles der Transport der Wohnungseinrichtung gestanden, dieser habe dem Vertrag sein Gepräge gegeben. Deshalb sei der GüKUMT anzuwenden.

Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Verlustes oder Beschädigung von Teilen des Umzugsgutes nicht zu. Ein solcher Anspruch sei jedenfalls nach § 13 Abs. 1 GüKUMT mit der rügelosen Annahme des Gutes durch den Kläger am 8. November 1989 erloschen.

§ 13 Abs. 3 Satz 2 GüKUMT stehe der Berufung des Beklagten auf die rügelose Annahme nicht entgegen. Der danach erforderlichen Pflicht zum Hinweis auf die Rechtsfolgen der Annahme des Gutes, auf die Rügepflicht sowie deren Schriftform und Frist habe der Beklagte (mehrfach) entsprochen. Bereits das Angebot (GA 250) enthalte auf der Rückseite einen Auszug aus dem GüKUMT (§§ 8 bis 18), insbesondere den § 13 mit der fettgedruckten Überschrift "Erlöschen der Ansprüche". Weiter enthielten zwei vom Kläger unterzeichnete Arbeitsscheine (GA 245, 246) einen fettgedruckten Hinweis, der über die Rechtsfolgen nach § 13 GüKUMT ausführlich und über dessen Wortlaut hinaus unterrichte.

Auch § 15 Abs. 2 GüKUMT stehe dem Ausschluß von Ansprüchen des Klägers nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift könne sich zwar ein Unternehmer, hier der Beklagte, auf Haftungsausschlüsse und -beschränkungen nicht berufen, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit verursacht worden sei. Die Darlegungs- und Beweislast für den Verschuldensgrad trage aber der Auftraggeber, hier der Kläger. Dieser habe für grobe Fahrlässigkeit nichts vorgetragen, wobei nicht unberücksichtigt bleiben könne, daß der Kläger, der als Schadensersatz nahezu die Hälfte des Wertes des Umzugsgutes verlange, den Beklagten auf den besonderen Wert einzelner Stücke oder Verpackungseinheiten nicht hingewiesen habe. Eine im Hinblick auf den Wert einer Sache erforderliche gesteigerte Sorgfalt könne nur derjenige aufwenden, der über einen überdurchschnittlichen Wert einer Sache Bescheid wisse.

Der Anspruch des Beklagten auf restliches Beförderungsentgelt ergebe sich aus der dem Transport zugrundeliegenden vorerwähnten vertraglichen Grundlage. Die Richtigkeit der drei Rechnungen des Beklagten habe der Kläger in der ersten Instanz mit keinem Wort in Zweifel gezogen und sie damit zugestanden. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz die Vereinbarung eines Pauschalpreises von 10.000,-- DM behauptet und unter Beweis gestellt habe, genüge dieser Vortrag nicht den an den Widerruf eines Geständnisses zu stellenden Anforderungen.

II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche des Klägers wegen Verlustes oder Beschädigung von Umzugsgut ohne nähere Prüfung von Grund und Höhe allein aus der Erwägung verneint, daß ein derartiger Anspruch jedenfalls erloschen sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu Grund und Höhe der Schadensersatzforderung des Klägers getroffen hat, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß bei dem in Frage stehenden Transport und der Lagerung Umzugsgegenstände im Wert der Klageforderung (zuzüglich der gegenüber der Widerklageforderung erklärten Hilfsaufrechnung) abhanden gekommen und/oder beschädigt worden sind.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß allein der GüKUMT für das Verhältnis der Parteien untereinander rechtlich maßgeblich sei. Es ist deshalb davon ausgegangen, daß ein möglicher Schadensersatzanspruch, der sich demnach nur aus dem GüKUMT ergeben könne, nach § 13 Abs. 1 GüKUMT erloschen sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts in diesem Zusammenhang liegt darin, daß es - im Rahmen einer Art Gesamtbetrachtung der Vertragsbeziehungen der Parteien - nicht nur die eigentlichen transportunternehmerischen Tätigkeiten des Beklagten (vgl. § 8 Nr. 1 Satz 1 GüKUMT), sondern auch die Lagerung des Gutes im Lager des Beklagten in F. der Beurteilung nach den Vorschriften des GüKUMT unterstellt hat. Das steht mit der Regelung der Unternehmerhaftung nach § 8 GüKUMT nicht in Einklang.

Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung unberücksichtigt gelassen, daß eine Haftung des Beklagten aufgrund des GüKUMT nur dann in Betracht kommen kann, wenn der Verlust oder die Beschädigung während der dem Beklagten als Unternehmer obliegenden Behandlung oder Beförderung des Gutes oder bei einer verkehrsbedingten Vor-, Zwischen- und Nachlagerung eingetreten ist (§ 8 Nr. 1 Satz 1 und 2 GüKUMT), daß aber andere Lagerungen von Gut der GüKUMT-Haftung des Unternehmers nicht unterfallen. Um eine solche andere, nicht verkehrsbedingte Lagerung hat es sich vorliegend bei der Einlagerung des Gutes des Klägers im Lager des Beklagten in F. gehandelt. Eine Zwischenlagerung im Sinne des § 8 Nr. 1 Satz 2 GüKUMT scheidet insoweit aus.

Verkehrsbedingt im Sinne dieser Vorschrift ist eine Zwischenlagerung nur dann, wenn sie in enger Beziehung zu dem Transport selbst steht, also mit der Art und Weise der Beförderung so zusammenhängt, daß die Beförderung als solche den Hauptgegenstand der Vertragspflichten bildet und die Lagerung nur als Annex hierzu erscheint (BGH, Urt. v. 10.3.1994 - I ZR 75/92, TranspR 1994, 279, 281 = VersR 1994, 837, 838). Eine derartige verkehrsbedingte Zwischenlagerung hat im Streitfall nicht stattgefunden. Denn Ursache der Einlagerung war nicht ein mit der Beförderung als solcher im vorerwähnten engen Zusammenhang stehendes (Verkehrs-)Hindernis, sondern die dem Beförderungsvertrag zugrundeliegende Tatsache, daß das Haus des Klägers in R.-E. noch nicht bezugsfertig war, so daß von vornherein feststand, daß die weitere Beförderung an den Bestimmungsort, die verkehrsmäßig ohne weiteres erfolgen konnte, nicht sofort in Betracht kam, sondern daß zunächst eine - zeitlich jedenfalls länger ausgedehnte - Einlagerung stattfinden mußte.

Scheidet danach die Annahme einer verkehrsbedingten Zwischenlagerung aus, hätte das Berufungsgericht - da Ansprüche aus einer anderen, nicht verkehrsbedingten Lagerung nach gesetzlichem Lagerrecht nicht unter Voraussetzungen erlöschen, die denen des § 13 Abs. 1 GüKUMT entsprechen - den Rechtsstreit auf der Grundlage des § 13 Abs. 1 GüKUMT nur dann wie geschehen entscheiden dürfen, wenn feststünde, daß die vom Kläger behaupteten Verluste und Beschädigungen während der dem Beklagten obliegenden unternehmerischen Behandlung oder Beförderung des Gutes eingetreten wären (§ 8 Nr. 1 Satz 1 GüKUMT). Das steht jedoch nicht fest. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Zeitpunkt und damit zum Ort des Schadenseintritts getroffen.

c) Ein Erlöschen etwaiger Schadensersatzansprüche des Klägers hätte das Berufungsgericht allerdings auch dann annehmen dürfen, wenn diese aus einem (eigenen) Lagervertrag abzuleiten wären (§§ 416, 417, 390 Abs. 1 HGB), sofern diesem - kraft entsprechender Vereinbarung - die allgemeinen Lagerbedingungen (ALB) des Beklagten (GA 70 R, 71) zugrunde gelegen hätten. Denn die ALB enthalten in ihrer Nr. 14 hinsichtlich der Rügeobliegenheiten eine der Vorschrift des § 13 Abs. 1 GüKUMT ähnliche Regelung.

Indessen fehlt es an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Annahme rechtfertigen könnten, daß die Parteien die Einbeziehung der ALB des Beklagten vereinbart hätten. Allein in der Übersendung eines Angebots, auf dessen Rückseite die ALB abgedruckt waren, kann eine vertragsgemäße Einbeziehung der Bedingungen nicht gesehen werden, zumal auch eine schriftliche oder eine andere ausdrückliche Annahme des vorerwähnten Angebots nicht erfolgt ist.

Muß demnach auf der gegenwärtig gegebenen Tatsachengrundlage von der Möglichkeit ausgegangen werden, daß sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch, sofern die Schäden im Zeitraum der Lagerung des Umzugsgutes entstanden sind, aus den §§ 416, 417, 390 Abs. 1 HGB - ohne Einbeziehung der ALB des Beklagten - ergibt, ist die Annahme des Erlöschens dieses Anspruchs nach § 13 Abs. 1 GüKUMT wegen nicht rechtzeitiger schriftlicher Rüge nicht gerechtfertigt und kann das Berufungsurteil bezüglich des Klageanspruchs auch nicht aus dem zu c) vorerwähnten, vom Berufungsgericht nicht erörterten Grund Bestand haben.

d) Des weiteren hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagte der ihm nach § 13 Abs. 3 Satz 1 GüKUMT obliegenden Hinweispflicht nachgekommen sei, so daß er durch § 13 Abs. 3 Satz 2 GüKUMT nicht gehindert sei, sich auf das Erlöschen etwaiger Ansprüche nach § 13 Abs. 1 GüKUMT zu berufen. Das Berufungsgericht hat die Erfüllung dieser Hinweispflicht darin gesehen, daß auf der Rückseite des dem Kläger schriftlich gemachten Angebots u.a. § 13 GüKUMT unter der fettgedruckten Überschrift "Erlöschen der Ansprüche" abgedruckt gewesen sei und zwei vom Kläger unterzeichnete Arbeitsscheine des Beklagten neben der Unterschrift einen fettgedruckten Hinweis enthalten hätten, der über die Rechtsfolgen des § 13 GüKUMT ausführlich und über dessen Wortlaut hinaus unterrichtet habe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

Die Anforderungen, die das Berufungsgericht an die nach § 13 Abs. 3 Satz 1 GüKUMT erforderliche Belehrung stellt, werden der Zielsetzung der Vorschrift, die auch den Schutz der Verbraucher bezweckt, nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß es sich bei der in § 13 Abs. 1 GüKUMT enthaltenen Erlöschensvorschrift im Verkehr mit dem letzten Verbraucher, der in der Regel Partner eines Vertrages über die Beförderung von Umzugsgut ist, um eine besonders einschneidende ungewöhnliche und deshalb überraschende Vorschrift handelt. Derartige Bestimmungen unterliegen, sofern sie - was beim GüKUMT nicht der Fall ist - im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen Geltung beanspruchen, besonderer Wirksamkeitsprüfung (vgl. z.B. §§ 3, 9, 11 Nr. 10 Buchst. e AGBG). In anderen, dem Verbraucherschutz dienenden Gesetzen sind bezüglich der Einhaltung gesetzlich vorgesehener Belehrungspflichten besondere Vorkehrungen getroffen, um zu gewährleisten, daß der betroffene Verbraucher tatsächlich in nachprüfbarer Weise auf seine Rechte hingewiesen wird (vgl. z.B. § 1 Abs. 1 Satz 3 HTürGG; § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG; früher: § 1 b Abs. 2 Satz 3 AbzG).

Ausgehend von diesen Regelungen dürfen auch für die in Rede stehende Belehrungspflicht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 GüKUMT, an deren eindeutiger, klarer und wirkungsvoller Ausübung durch den Unternehmer der Auftraggeber ein wesentliches und schutzwürdiges Interesse hat, nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden. Maßgeblich muß deshalb insbesondere sein, daß die tatsächliche Kenntnisnahme des Auftraggebers von dem Inhalt der Belehrung möglichst umfassend gewährleistet wird. Deshalb ist es Aufgabe des Unternehmers, dem Auftraggeber die Bedeutung der in § 13 Abs. 1 GüKUMT enthaltenen Regelung tatsächlich zu Bewußtsein zu bringen. Diesen strengen Anforderungen werden die vom Beklagten veranlaßten Maßnahmen nicht gerecht.

Hierfür ist es zwar nicht erforderlich, daß der Auftraggeber die Kenntnisnahme vom Inhalt des Hinweises etwa durch eine zweite, diese bestätigende Unterschrift besonders bescheinigt. Jedoch genügt es angesichts des der Vorschrift zugrundeliegenden Zwecks, den Verbraucher zu schützen, nicht, daß dem Auftraggeber lediglich die Möglichkeit verschafft wird, von Wortlaut und Bedeutung der Regelung Kenntnis zu nehmen. Für die Erfüllung der Hinweispflicht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 GüKUMT reicht es daher nicht aus, eine Fülle von Vorschriften abzudrucken und sie dem Vertragspartner in beiläufiger Weise, etwa auf der Rückseite eines Angebots, wie es im Streitfall geschehen ist, zur Kenntnis zu bringen. Demgemäß muß der erfolgte Abdruck der §§ 8 bis 18 GüKUMT auf dem Angebot angesichts des ganz unterschiedlichen objektiven Interesses des Auftraggebers an den unterschiedlichen Einzelvorschriften als wahllos charakterisiert werden, so daß ein Auftraggeber - wie hier der Kläger - erfahrungsgemäß vielfach davon absieht, sich mit den Bestimmungen eingehend auseinanderzusetzen. Daran ändert auch die fettgedruckte Überschrift "Erlöschen der Ansprüche" nichts, da sie nicht deutlich genug das in § 13 Abs. 1 GüKUMT allein geregelte Erlöschen der Ersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Unternehmer bezeichnet.

Aber auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Belehrung sei mittels der von dem Kläger unterzeichneten Arbeitsscheine des Beklagten erfolgt, kann nicht gebilligt werden.

Sowohl der Ort, wie der Inhalt und die Art und Weise des Abdrucks des Hinweises lassen ihn eher beiläufig erscheinen. Die Arbeitsscheine/Leistungsnachweise haben ihren für den Auftraggeber erkennbaren Zweck, den Unternehmer in die Lage zu versetzen, die Erbringung bestimmter Dienstleistungen nachzuweisen. Hiermit steht der nach § 13 Abs. 3 Satz 1 GüKUMT erforderliche Hinweis in keinerlei sachlichem Zusammenhang, so daß auch der Auftraggeber nicht in der erforderlichen Weise dazu veranlaßt und aufgefordert wird, sich neben der Frage der erbrachten Dienstleistung auch mit einem Text zu beschäftigen, der mit dem Leistungsnachweis in keinem Zusammenhang steht (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1994 - I ZR 75/92, TranspR 1994, 279 = VersR 1994, 837).

Fehlt es demnach an der erforderlichen Belehrung, kann aus diesem Grund von einem Erlöschen der etwaigen aus dem GüKUMT herzuleitenden Ansprüche des Klägers nicht ausgegangen werden (§ 13 Abs. 3 Satz 2 GüKUMT).

e) Bezüglich der GüKUMT-Haftung ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daß eine zu beachtende Rüge von offensichtlichen Verlusten, Teilverlusten oder Beschädigungen des Umzugsgutes weder bei Abnahme noch - soweit äußerlich nicht erkennbare Schäden betroffen sind - binnen zehn Tagen nach Annahme des Gutes durch den Kläger gegenüber dem Beklagten erfolgt sei. Die vom Kläger behauptete und unter Beweis gestellte mündliche Rüge genüge der nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GüKUMT erforderlichen Schriftform nicht. Dagegen enthalte das Schreiben vom 17. November 1989 keine ordnungsgemäße Anzeige von im einzelnen näher bezeichneten äußerlich nicht erkennbaren Schäden, sondern lediglich die unbestimmte Mitteilung von Verlusten.

Hiergegen wendet sich die Revision mit den Rügen, das in Frage stehende Schreiben enthalte eine ausreichende schriftliche Verlustanzeige, weil es im ersten Teil auf die bereits zuvor erfolgten mündlichen Vorhaltungen Bezug nehme; im übrigen habe das Berufungsgericht jedenfalls unberücksichtigt gelassen, daß der Beklagte auf die Einhaltung der Schriftform konkludent verzichtet habe. Diese Rügen greifen nicht durch.

aa) Eine fristgerechte schriftliche Rüge fehlt jedenfalls, soweit der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf offensichtliche Verluste und Beschädigungen des Umzugsgutes gestützt ist. Denn für derartige Ansprüche bedarf es einer schriftlichen Rüge bei Ablieferung (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 GüKUMT). Eine solche ist auch nach dem Klägervortrag nicht erfolgt, sondern frühestens mit dem Schreiben vom 17. November 1989, also mehr als eine Woche nach Ablieferung am 8. November 1989.

Der Auffassung der Revision, auf die Schriftlichkeit der Rüge komme es nicht an, der Beklagte habe konkludent auf die Schriftform verzichtet, kann nicht beigetreten werden. Schon die sich aus dem Schreiben des Klägers vom 17. November 1989 ergebende Tatsache, daß der Beklagte die mündlich erhobenen Rügen des Klägers zurückgewiesen hat, rechtfertigt Zweifel an der Annahme eines konkludenten Verzichts des Beklagten auf die Schriftform. Indessen kann dies dahinstehen. Denn angesichts des Tarifzwangs des § 22 Abs. 2 GüKG stand es den Parteien nicht frei, eine Abweichung von der in Frage stehenden Vorschrift des GüKUMT wirksam zu vereinbaren, so daß der vom Kläger behauptete Verzicht des Beklagten auf die Schriftform unwirksam wäre (Bischoff, GüKUMT, § 13 Anm. 47 m.w.N.; GroßkommHGB/Helm, 4. Aufl., § 452 Anh. IV § 13 GüKUMT Rdn. 3; Koller, Transportrecht, 2. Aufl., § 13 GüKUMT Rdn. 1; Demuth, TranspR 1990, 101, 102).

Die Berufung des Beklagten auf die Schriftform kann auch nicht als arglistig (Verstoß gegen § 242 BGB) erachtet werden, denn der Beklagte hatte, wie sich aus dem Schreiben des Klägers vom 17. November 1989 ergibt, die mündlich erhobenen Rügen der Ehefrau des Klägers zurückgewiesen, so daß für die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens des Beklagten nichts ersichtlich ist.

bb) Aber auch bezüglich derjenigen Beträge der Klage, die auf Schadensersatz für äußerlich nicht erkennbare Schäden (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 GüKUMT) gestützt sind, kann nicht von einer (fristgerechten) Rüge ausgegangen werden. Denn die schriftliche Anzeige muß, auch wenn Detailangaben über den jeweiligen Schaden (Verlust, Fehlmengen, Beschädigungen) und bezüglich der einzelnen Gegenstände nicht erforderlich sind, doch erkennen lassen, daß solche äußerlich nicht erkennbaren Schäden reklamiert werden sollen. Daß das Schreiben vom 17. November 1989 in dieser Hinsicht - wie auch die Revision nicht in Abrede stellt - keine ausreichenden Angaben enthält, kann nicht dadurch wettgemacht werden, daß - wie die Revision meint - auf entsprechende mündliche Vorhaltungen bei der Ablieferung Bezug genommen wird.

f) Das Berufungsgericht hat des weiteren angenommen, daß § 15 Abs. 2 GüKUMT dem Ausschluß etwaiger Ansprüche des Klägers nicht entgegenstehe. Dies kann, da etwaige Ansprüche des Klägers, wie vorstehend (unter Buchst. b) bis d)) ausgeführt, nicht nach § 13 Abs. 1 GüKUMT erloschen sind, also ein Haftungsausschluß nicht in Frage steht, für die revisionsrechtliche Prüfung nicht mehr von Belang sein.

Allerdings kann es, sofern das Berufungsgericht bei seiner erneuten Beurteilung zur Bejahung einer Haftung des Beklagten nach § 8 GüKUMT kommt, darauf ankommen, ob der Beklagte sich auf die Haftungsbeschränkung des § 10 Abs. 1 GüKUMT berufen kann, oder ob ihm dies, weil ihm grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, nach § 15 Abs. 2 GüKUMT versagt ist.

Das Berufungsgericht ist bezüglich § 15 Abs. 2 GüKUMT zutreffend davon ausgegangen, daß dem Kläger als dem Auftraggeber die Beweislast für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Beklagten obliegt. Bei der vorerwähnten Bestimmung handelt es sich um eine Ausnahmeregelung zu der im Rahmen der verschuldensunabhängigen Haftung des Unternehmers nach § 8 GüKUMT grundsätzlich eintretenden Haftungsbeschränkung nach § 10 Abs. 1 GüKUMT, deren Voraussetzungen nach allgemeinen Regeln derjenige vortragen und gegebenenfalls beweisen muß, der sich auf die Ausnahme beruft. Für diese GüKUMT-Regelung kann insoweit nichts anderes gelten als für die vom Bundesgerichtshof bereits entschiedenen Fälle der ausnahmsweise unbeschränkten Haftung nach Art. 25 WA (BGHZ 74, 162, 164 f., 170;  BGH, Urt. v. 12.1.1982 - VI ZR 286/80, TranspR 1982, 100, 102) oder der Haftung für grobes Verschulden nach § 61 Abs. 4 BinnSchG (BGH, Urt. v. 22.10.1984 - II ZR 34/84, VersR 1985, 36, 37), die insoweit völlig parallel liegen.

Der Tatsache, daß das Fehlverhalten in der Regel in vollem Umfang im Organisationsbereich des Unternehmers liegt, wird in derartigen Fällen dadurch Rechnung getragen, daß diesem eine Einlassungspflicht obliegt, daß er also, sofern der Auftraggeber schlüssige Anhaltspunkte für ein grobes Verschulden vorbringt, detailliert vorzutragen hat, in welcher Weise im einzelnen er mit dem Gut verfahren ist. Kommt der Unternehmer dieser Einlassungspflicht nicht nach, kann daraus unter Umständen geschlossen werden, daß ihm grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (BGH, Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 15/84, VersR 1986, 1019, 1021 = TranspR 1986, 459, 461).

In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß der Kläger im einzelnen vorgetragen hat, eine Vielzahl von Gegenständen sei beschädigt worden bzw. verlorengegangen. Darüber hinaus hat er vorgetragen, daß ihm Gut ausgeliefert worden sei, das nicht ihm gehöre. Aus den Aussagen der Zeuginnen H. und A. kann entnommen werden, daß bei dem Transport vom Lager nach R.-E. ein Teil des Umzugsgutes im Lager zurückgeblieben ist, das später von den Zeuginnen bzw. der Spedition W. im Auftrag des Klägers abgeholt worden ist. Andererseits hat der Beklagte keine nachprüfbaren Listen oder sonstige aussagekräftigen Unterlagen über das beförderte bzw. eingelagerte Umzugsgut vorgelegt; er hat nicht vorgetragen, wie er eine Bestandssicherung bzw. eine Bestandskontrolle gewährleistet.

Bei dieser Sachlage ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt, für eine grob fahrlässige oder gar vorsätzliche Herbeiführung des Schadens sei nichts vorgetragen.

Im Falle einer Haftung des Beklagten allein nach §§ 416, 417, 390 Abs. 1 HGB (vgl. oben b) käme es darauf an, ob - was das Berufungsgericht bisher nicht geprüft hat - der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

2. Auf die Widerklage hat das Berufungsgericht den Kläger zur Zahlung restlichen Entgelts für den Transport einschließlich der Lagerung des Umzugsgutes verurteilt und ist in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, daß der Kläger die Richtigkeit der drei vom Beklagten gestellten Rechnungen schon in erster Instanz eingestanden habe. Hiergegen wendet sich die Revision mit der Rüge, das Berufungsgericht sei zu Unrecht von einem Geständnis des Klägers ausgegangen, es habe rechtsfehlerhaft ein Nichtbestreiten im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO einem Geständnis gleichgesetzt. Diese Rüge greift im Ergebnis nicht durch.

Es kann offenbleiben, ob bezüglich der Richtigkeit der Rechnungen ein Geständnis des Klägers vorliegt. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß bezüglich der Höhe des Transportentgelts von den Rechnungen des Beklagten ausgegangen werden muß.

Der Kläger hatte mit der Klageschrift die drei das Transportentgelt enthaltenden Rechnungen des Beklagten ohne jeden Hinweis auf eine erst in zweiter Instanz von ihm behauptete Pauschalpreisabrede vorgelegt. Darüber hinaus hat er auch nach einem Hinweis des Beklagten in der Klageerwiderung auf einen noch ausstehenden Entgeltbetrag von über 9.000,-- DM die Berechtigung des sich aus den Rechnungen ergebenden Entgeltanspruchs nicht in Abrede gestellt. Bei der gegebenen Sachlage wäre es Sache des Klägers gewesen, den Wechsel seines Vortrags zur Entgeltvereinbarung näher zu begründen und vorzutragen, warum im Gegensatz zu seinem früheren Prozeßverhalten sein jetziger Vortrag richtig sei. Das ist nicht geschehen, so daß der neue Sachvortrag des Klägers zur Pauschalpreisabrede keine Berücksichtigung finden kann.

Der den neuen Sachvortrag betreffende Beweisantritt des Klägers (Zeugnis seiner Ehefrau) ist, da auf Ausforschung gerichtet, unzulässig. Ihm brauchte das Berufungsgericht nicht nachzugehen.

Gleichwohl kann die Revision, soweit sie sich gegen die Verurteilung auf die Widerklage richtet, derzeit nicht zurückgewiesen werden. Mit Rücksicht auf die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung (Hilfsanschlußberufung) mit Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten kann eine Verurteilung des Klägers nach dem Widerklageantrag erst erfolgen, wenn der Kläger, was bisher nicht feststeht, Schadensersatz nicht verlangen kann.

III. Danach war auf die Revision des Klägers das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.