I.

1.

Das Berufungsgericht verneint Ansprüche aus allen rechtlichen Gesichtspunkten gegen den Beklagten letzten Endes, weil das eigene Mitverursachen der Firma F. an der Entstehung des Schadens (durch Nichtbefestigen der Maschine auf dem Lastkraftwagen) so stark überwiege, daß die dem Kraftfahrer vorgeworfene zu schnelle Fahrweise demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht fallen könne. Im einzelnen führt das Berufungsgericht aus, maßgebliche Ursache des Schadens sei die mangelnde standsichere Verladung der Zentrifuge, die in den Verantwortungsbereich der Firma F. falle; bei hinreichender Verzurrung wäre die Maschine nicht abgekippt; das könne das Gericht ohne Heranziehung eines Sachverständigen feststellen, weil diese Erkenntnis auf einfachen und geläufigen physikalischen Erfahrungssätzen beruhe. Die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens sei überflüssig, weil das von der Klägerin vorgelegte Havarie-Gutachten die Ursache des Unfalls kläre. Schon wegen ihrer Höhe von 1,70 m bei einer Breite von 1,10 m sei die Maschine gegen die üblichen und unvermeidbaren Transporterschütterungen besonders anfällig gewesen. Es möge sein, daß der Schaden trotz der mangelnden Standsicherheit nicht eingetreten wäre, wenn der Fahrer die Geschwindigkeit an der Unfallstelle stärker gemindert hätte. Dieser Gesichtspunkt sei aber nicht maßgeblich; denn der Fahrer dürfe und könne sein Fahrverhalten nicht an der Ladung orientieren; er müsse sich nach den Verkehrsvorschriften richten und grundsätzlich zügig eine Straßenkreuzung durchfahren. Die fehlende Befestigung der Maschine sei ein so schwerwiegendes Unterlassen, daß dem Fahrer nicht der Vorwurf gemacht werden dürfe, nicht in jeder Phase seines Fahrverhaltens den in unzulässiger Weise an ihn gestellten übermäßigen Anforderungen voll gerecht geworden zu sein.

2.

Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg,

Das Berufungsgericht durfte nicht ohne Anhörung eines Sachverständigen die Frage entscheiden, ob eine Befestigung der Maschine üblicherweise (d.h. bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt) zu fordern gewesen wäre und wie das Unterlassen einer besonderen Befestigung gegenüber dem Fahrverhalten des Kraftfahrers ursächlich geworden ist. Es handelt sich hier durchaus nicht um eine "auf einfachen und geläufigen physikalischen Erfahrungssätzen" beruhende Erkenntnis. Das gilt insbesondere auch für die Erwägungen zur Lage des Schwerpunkts der Maschine, bei denen das Berufungsgericht die Tiefe von 180 m unberücksichtigt gelassen, sich jedenfalls nicht dazu geäußert hat. Es geht auch nicht darum, ob die Maschine nicht umgestürzt wäre, wäre sie besonders befestigt worden, sondern ob Maschinen dieser Art überhaupt bei Transporten dieser Art besonders befestigt werden und ob es ein vorwerfbares Unterlassen der Firma Feldmühle war, die Maschine unbefestigt zu transportieren; zur Klärung dieser Frage kann auch nicht deshalb auf die Anhörung eines Sachverständigen verzichtet werden, weil in dem Havarie-Zertifikat zur Frage der Unfallursache Stellung genommen ist; das Zertifikat setzt sich nicht mit den hier zu klärenden Fragen auseinander, sondern beschränkt sich auf die Feststellung, die Ursache des Schadens sei einwandfrei auf eine Nichtbefestigung der Maschine auf dem Fahrzeug zurückzuführen; da die Zentrifuge schwingend auf der Plattform gelagert sei, sei das Umkippen bei Berücksichtigung vorhandener Straßenunebenheiten durch die Schwingungen der Lager begünstigt worden.

Dem Berufungsgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als es die Ansicht vertritt, der Fahrweise des Kraftfahrers sei kein die Abwägung nach § 254 BGB beeinflussender Umstand zu entnehmen, insbesondere kann dem vom Berufungsgericht in allgemeiner Fassung aufgestellten Satz, ein Kraftfahrer könne und dürfe sein Fahrverhalten nicht an seiner Ladung orientieren, nicht zugestimmt werden; der weitere Satz des Berufungsgerichts, der Kraftfahrer müsse sein Fahrverhalten an den Verkehrsvorschriften ausrichten und sich den jeweils gegebenen Verkehrssituationen anpassen, schließt vielmehr ein, daß der Fahrer dies unter Beachtung der Besonderheiten seiner Ladung tun muß.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war.

II.

1.

Vertragliche Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Eigentums der Firma H. kann die Firma F. und damit aus abgetretenem bzw. übergegangenem Recht die Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Schadensliquidation im Drittinteresse geltend machen (Fall der Obhut für eine fremde Sache vgl. BGHZ 40, 91, 101). Maßgeblich ist, ob die AGNB Bestandteil des Vertrages zwischen der Firma F. und dem Beklagten geworden sind oder nicht; bejahendenfalls wäre der Anspruch nach §§ 25 Abs. 2, 14 ff AGNB zu prüfen, auch ob der Anspruch nach § 26 AGNB verjährt ist; verneinendenfalls kommt es darauf an, ob der Beklagte ein Verschulden seines Kraftfahrers nach § 278 BGB zu vertreten hat. Das Berufungsgericht hat dies verneint und dazu erwogen:

Das Vertragsverhältnis zwischen der Firma ... und dem Beklagten sei ein echter Lohnfuhrvertrag, der den Beklagten lediglich zur Gestellung eines bemannten Fahrzeugs d.h. zur mietweisen Überlassung des Fahrzeugs und Verschaffung der Dienste des Fahrers verpflichtet habe. Die Firma F. erlange aufgrund ihrer jeweiligen Anforderung, wie das der echte Lohnfuhrvertrag voraussetze, für deren Dauer den Besitz des Fahrzeugs und die Direktionsbefugnis über den Fahrer mit der Folge, daß auch das jeweilige Beförderungsgut nicht der Obhut des Beklagten anvertraut werde, sondern in ihrem Besitz verbleibe. Habe aber der Beklagte nicht eigene Dienste versprochen und sich zu deren Erfüllung seines jeweiligen Fahrers bedient, so sei dieser nicht Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB. Einen ungeeigneten Fahrer habe der Beklagte nicht gestellt.

2.

Dem kann nicht gefolgt werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gibt es keinen rechtlich inhaltlich eindeutig festgelegten Begriff des Lohnfuhrvertrages, Dieser Begriff, der bereits vom Reichsoberhandelsgericht (vgl. ROHG 13, 135), vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1920, 284) und von der übrigen Rechtsprechung (vgl. OLG Hamburg OLGR 7, 471, Komar LZ 1910, 636, Kiel Seuff. Arch. 67, Nr. 87) verwendet worden ist, diente dazu, den Frachtvertrag von Verträgen abzugrenzen, aufgrund derer ein Fuhrunternehmer Dienste leistet oder aufgrund eines ihm erteilten Auftrags tätig wird, ohne die Beförderung auf eigene Rechnung auszuführen, oder wenn der Fuhrunternehmer nur die bewegende Kraft oder seine Leute einem anderen zur Verfügung stellt, damit dieser die Beförderung selbst ausführen kann; diese Verträge können Dienstverträge, Dienstverschaffungsverträge, bürgerlich-rechtliche Werkverträge, Mietverträge oder gemischte Verträge sein (vgl. Baumbach-Duden HGB, 21. Aufl., Anm. 1 C zu § 425; RGRK HGB, 2. Aufl., Anm. 4 zu § 425; Schlegelberger, HGB, 3. Aufl., Rdn. 10 zu § 425) mit der Folge, daß je nach der Gestaltung im Einzelfall der Unternehmer auch für die Tätigkeit des von ihm gestellten Fahrers nach § 278 BGB einstehen muß (z.B. Hamburg OLGR 7, 471: Annahme von Dienstmiete: Haftung nach § 278 BGB für Kutscher; anders RG JW 1920, 284, wo Dienstverschaffungsvertrag und Ausschluß von § 278 BGB angenommen wurde).

Im Güterverkehr mit Kraftfahrzeugen ist in § 2 Abs. 2 Buchstabe b AGNB die "Stellung eines bemannten Kraftfahrzeuges durch den Unternehmer nach Weisung des Auftraggebers" als Lohnfuhrvertrag bezeichnet. Diese Definition hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 3. Juni 1964 - Ib ZR 220/62 (VRS 27, 177) - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die AGNB übernommen und in diesem Zusammenhang als Mietvertrag verbunden mit Dienstvertrag und Dienstverschaffungsvertrag charakterisiert. Zu der Frage, inwieweit dienstvertragliche Elemente ein Eintreten für das Verhalten des gestellten Fahrers nach § 278 BGB erfordern, ist in diesem Urteil nicht Stellung genommen.

In dem Urteil vom 8. Dezember 1965 - Ib ZR 140/63 (LM AGNB Nr. 1 = NJW 66, 884 mit Anm. Liebert in DGV 1966, 96) hat der erkennende Senat angenommen, daß nach § 25 Abs. 2 AGNB den Unternehmer auch bei Lohnfuhrverträgen im Sinne des § 2 Abs. 2 Buchst. b AGNB grundsätzlich die Ersatzpflicht des Frachtführers nach den §§ 14 ff AGNB trifft; der Senat ist dabei dem Gedanken der AGNB gefolgt, die davon ausgehen, daß die Weisungsbefugnis des Auftraggebers den Pflichtenkreis des Unternehmers nicht auf die Stellung von Kraftfahrzeug und Personal beschränkt, insbesondere auch nicht die grundsätzliche Schadensersatzpflicht und die Haftung für Personen, deren sich der Unternehmer zur Erfüllung seiner Pflichten bedient, berührt.

Ist die Anwendung der AGNB nicht vereinbart, so gilt folgendes: Die Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen unterliegt ausschließlich den Bestimmungen des Güterkraftverkehrsgesetzes (§ 1 GüKG). Werkverkehr, d.h. die Beförderung von Gütern für eigene Zwecke ist nur unter den Voraussetzungen des § 48 GüKG zulässig, andernfalls eine Ordnungswidrigkeit (§ 99 Abs. 1 Nr. 1 b GüKG); zulässiger Werkverkehr erfordert u.a. Transport mit eigenen Kraftfahrzeugen (vgl. § 48 Abs. 1 Nr. 4 GüKG) und mit Kraftfahrern, die nicht Angestellte eines anderen Unternehmers oder selbständige Unternehmer sein dürfen (§ 48 Abs. 1 Nr. 3 GüKG); ein Anmieten von Kraftfahrzeugen mit Fahrer unter Eingliederung in den eigenen Betrieb zwecks Durchführung von Transporten wäre demnach unzulässiger Werkverkehr. Daher müssen auch im Rahmen sog. Lohnfuhrverträge die Fuhrunternehmer bei der Durchführung der Transporte als selbständige Unternehmer des Güterfern- oder Güternahverkehrs tätig werden, wenn nicht die Vereinbarung gegen die Vorschriften des Güterkraftverkehrsgesetzes vorstoßen soll. Anders als beim Leiharbeitsverhältnis, bei dem der verliehene Arbeiter in den Betrieb des entleihenden Unternehmers eingegliedert wird und nach den Weisungen des Unternehmers zu arbeiten hat (vgl. BGH NJW 71, 1129), bleiben Kraftfahrzeug und Fahrer voll in den Betrieb des Fuhrunternehmers eingegliedert, der die Verantwortung nach den Vorschriften des Güterkraftverkehrsgesetzes trägt, z.B. wegen Überschreitung der Nahverkehrszone auch im Einzelfall; die Vergütung richtet sich nach den Vorschriften des Tarifs. Angesichts dieser zwingenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist auch die bürgerlichrechtliche Vereinbarung regelmäßig mehr als ein blosser Miet- und Dienstverschaffungsvertrag. Zumindest enthält der Vertrag auch die Verpflichtung zur Leistung von Diensten, nämlich die Durchführung der Fahrten mittels des ebenfalls gestellten Kraftfahrzeugs; der Auftraggeber bestimmt Ladegut und Ziel. Dieser Leistungspflicht entspricht die Vergütung, die sich im Güternahverkehr wie auch im Streitfall nach dem GNT richtet. Eine solche Qualifizierung sog. Lohnfuhrverträge entspricht nicht nur den zwingenden öffentlich-rechtlichen Erfordernissen, sie berücksichtigt auch die Interessen beider Seiten: Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Auftraggeber darauf verzichten wollte, den tariflich bezahlten Fuhrunternehmer wegen eines durch den gestellten Kraftfahrer schuldhaft verursachten Schadens in Anspruch nehmen zu können; andererseits setzt der Fuhrunternehmer seine Kraftfahrzeuge im Grundsatz nicht anders ein als aufgrund eines Frachtvertrages.

Da der Beklagte demnach die Fahrten als Dienstleistungen schuldet, muß er ein Verschulden seines Kraftfahrers als Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB vertreten.

III.

Sollten die Firma Feldmühle und der Beklagte die AGNB als Vertragsinhalt vereinbart haben und wäre deshalb der vertragliche Anspruch verjährt, dann könnten Ansprüche der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung in Betracht kommen, und zwar aus abgetretenem Recht sowohl der Firma Feldmühle als auch der Firma Heine als Eigentümerin der Maschine.

Ob die Firma F. den Schaden aus Verletzung ihres Besitzes oder im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könnte, bedarf keiner Erörterung. Denn die Klägerin stützt ihren Anspruch auch auf die ihr abgetretenen Ansprüche der Eigentümerin; dieser ist der geltendgemachte Schaden durch Verletzung ihres Eigentums nach § 823 Abs. 1 BGB entstanden. Der Kraftfahrer war auch vom Beklagten zum Verrichtungsgehilfen bestellt; der Beklagte muß daher nach § 831 BGB für dessen widerrechtliches Verhalten eintreten.

Das Berufungsgericht wird sich, falls vertragliche Ansprüche ausscheiden, mit dem offengebliebenen Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB zu befassen haben; ferner mit der Frage des mitursächlichen Verhaltens der Firma F. (§ 254 BGB). Insoweit hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, die Klägerin müsse sich, auch soweit sie aus abgetretenem Recht der Eigentümerin vorgehe, ein etwaiges Mitverschulden der Firma F. entgegenhalten lassen; denn in diesem Umfang hätte der Beklagte im Falle seiner Verurteilung einen Ausgleichsanspruch gegen die Firma F., den wiederum die Klägerin als Transportversicherer übernehmen müßte; der Beklagte kann daher der Klägerin in diesem Umfang die Einrede der Arglist entgegenhalten (§ 242 BGB).