Der (verstorbene) Ehemann und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin reichte am 18. Dezember 1942 eine Patentanmeldung mit folgenden Ansprüchen ein:

1. 1.

   Verfahren zum Verbinden von Drahtseilen mit einer durch Preßbacken zusammendrückbaren Klemme, dadurch gekennzeichnet, daß als Klemme ein Rohrstück mit ovalem Querschnitt verwendet und dieses unter Bildung eines vollen Kreisquerschnitts dicht um die Seile herumgepreßt wird.

2. 2.

   Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß das beim Pressen gebildete, über den Kreisquerschnitt vorstehende Klemmenmaterial abgetrennt wird.

3. 3.

   Preßvorrichtung zur Ausführung des Verfahrens nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die als Ober- und Unterstempel vorgesehenen Preßbacken Schneidkanten aufweisen und in der Höhe dieser Schneidkanten Anschläge vorgesehen sind, die den Stempelhub begrenzen.

Die beiden Einsprechenden legten Einspruch ein; doch wurde dem Anmelder zunächst durch Beschluß des Deutschen Patentamts vom 28. November 1956 ein Patent mit 2 Ansprüchen erteilt, von denen nur noch der - später allein aufrechterhaltene - Anspruch 1 interessiert. Er lautet:

Verfahren zum Verbinden von Drahtseilen mittels einer Klemme, die durch Preßbacken zusammengepreßt wird, dadurch gekennzeichnet, daß eine kurze, starkwandige Metallhülse von ovalem Querschnitt mit einer in deren Längsachse verlaufenden, ebenfalls ovalen Ausnehmung, in der zwei nebeneinanderliegende Seile Platz haben, unter starker Verformung des Hülsenmaterials fest um die beiden nebeneinanderliegenden Seilstränge herumgepreßt und zu einem Kreisquerschnitt verformt wird.

Gegen diesen Erteilungsbeschluß legten die beiden Einsprechenden Beschwerden ein, die zur Versagung des Patents führten. Der 3. Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts verneinte in seinem Beschluß vom 30. Mai 1958 (in dem keine Rechtsmittelbelehrung enthalten war) die Schutzfähigkeit des Anmeldungsgegenstandes im Hinblick auf vorveröffentlichte Patentschriften, insbesondere die US-Patente 1 368 380 und 2 030 803 sowie das französische Patent 522 073.

Die Anfechtungsklage, welche der Rechtsvorgänger der nunmehrigen Beschwerdeführerin gegen diese Entscheidung des Patentamts vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht München erhob, wurde durch Urteil vom 26. Februar 1960 zurückgewiesen. Auch seine Berufung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof hatte keinen Erfolg; jedoch wurde die Revision zugelassen. Daraufhin legte der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin form- und fristgerecht Revision gegen das seine Berufung zurückweisende Urteil des VIII. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. November 1960 ein; jedoch wurde die Sache infolge Inkrafttretens des Sechsten Überleitungsgesetzes auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23. März 1961 (BGBl. I 274, 316) seitens des Bundesverwaltungsgerichts an den Bundesgerichtshof abgegeben.

In der Beschwerdeinstanz hat die Beschwerdeführerin, die das Verfahren nach dem Tode ihres Ehemanns fortsetzt, beantragt, das angefochtene Urteil nebst den voraufgehenden Entscheidungen aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

Von den Beteiligten hat sich in der Beschwerdeinstanz keiner durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

I.

Die aus dem Patentanmeldungsverfahren des Anmelders erwachsene Verwaltungsstreitsache ist mit dem Inkrafttreten (1. Juli 1961) des Sechsten Gesetzes zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23. März 1961 - BGBl. I S. 274 - gemäß Art. 6 §11 dieses Gesetzes ebenso wie alle anderen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bei dem Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren über Beschlüsse und Entscheidungen des Patentamts auf den Bundesgerichtshof übergegangen.

Vor dem Bundesgerichtshof gilt die bisherige Revision als zugelassene Rechtsbeschwerde, über die nach den Vorschriften über die Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse des Patentgerichts zu entscheiden ist. An diesem übergeleiteten Verfahren sind auch alle an dem Verfahren vor dem Patentamt oder vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Beteiligten weiterhin beteiligt.

Die übergeleitete Rechtsbeschwerde ist im vorliegenden Falle zulässig, da auch die Revision nach den bisher geltenden Vorschriften statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden war (vgl. §139 Verwaltungsgerichtsordnung).

II.

Der Streitpatentanmeldung liegt die Aufgabe zugrunde, ein verbessertes Verfahren zum Verbinden von Drahtseilen zu schaffen. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt sie eine Kombination folgender Verfahrensschritte vor:

1. 1.

   Verwendung einer kurzen, starkwandigen Metallhülse von ovalem Querschnitt, welche nur eine einzige Längsbohrung von ebenfalls ovalem Querschnitt aufweist;

2. 2.

   Einführung der beiden miteinander zu verbindenden Drahtseilenden in diese Längsbohrung dergestalt, daß sie nebeneinander, nicht hintereinander liegen;

3. 3.

   Umpressung der Metallhülse mittels Preßbacken um die beiden nebeneinanderliegenden Seilstränge dergestalt, daß die anfänglich ovale Klemme unter starker Verformung des Hülsenmaterials zu einem Kreisquerschnitt umgeformt wird.

Diesem Erfindungsgegenstand ist die Patentfähigkeit durch das mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. November 1960 mit folgender Begründung abgesprochen worden:

In erster Linie müsse sich die Streitpatent-Anmeldung vom 18. Dezember 1942 die am 15. Januar 1942 ausgelegten Anmeldungsunterlagen des eigenen DRP 728 820 (Ausgabe der Patentschrift am 4. Dezember 1942) als öffentliche Druckschrift entgegenhalten lassen. Durch diese Auslegungsunterlagen seien folgende Kombinationsmerkmale neuheitsschädlich vorweggenommen:

1. a)

   Verformung einer ovalen Metallhülse mit einem zur Aufnahme von zwei nebeneinanderliegenden Drahtseilen dienenden ovalen Ausnehmung mittels Preßdrucks zu einem runden Querschnitt;

2. b)

   eine gewisse Wandstärke der Metallhülse;

3. c)

   Fließverformung des Weichmetalls;

4. d)

   Eindrücken des überschüssigen Hülsenmetalls in die Rillen des Drahtseils.

Demgegenüber weise die Streitpatentanmeldung als alleiniges selbständiges Merkmal die Verwendung einer einzigen ovalen Ausnehmung zur Unterbringung beider Drahtseile auf. Dieser Maßnahme komme aber, gemessen am damaligen Stand der Technik, kein Fortschritt und keine Erfindungshöhe zu, weil in einer Reihe von vorveröffentlichten Patentschriften die Verwendung einer ovalen Klemmhülse mit Einzelbohrung zur Aufnahme zweier - entweder hinter- oder aufeinanderliegender - Drahtseile beschrieben gewesen sei. Wolle man hingegen aus Rechtsgründen die Auslegungsunterlagen des DRP 728 820 vom 15. Januar 1942 nicht als neuheitsschädliche Druckschrift bewerten, so könne die Verformung eines Nippels von ovalem Querschnitt zu einem runden Querschnitt auf jeden Fall aus der US-Patentschrift 2 030 803 entnommen werden.

III.

Gegen dieses Urteil wendet sich die (als Rechtsbeschwerde weiterzubehandelnde) Revision mit Verfahrens- und Sachrügen. Auf die angeblichen Verfahrensmängel braucht jedoch nicht eingegangen zu werden, da das angefochtene Urteil aus sachlich-rechtlichen Gründen keinen Bestand haben kann.

In der Sache hält es die Revision für einen Rechtsfehler, daß der vor dem Stichtag des 7. August 1953 eingegangenen Streitpatentanmeldung überhaupt die ausgelegten Unterlagen des DRP 728 820 als Stand der Technik entgegengehalten worden seien. Dieses sei nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. BGHZ 18, 81) nicht angängig.

Diese Rüge ist berechtigt.

Das angefochtene Urteil ist den im Urteil des Senats vom 8. Juli 1955 (BGHZ 18, 81 = GRUR 1955, 393, bestätigt in GRUR 1957, 488) entwickelten Rechtsgrundsätzen nur insofern gefolgt, als es das Auslegestück einer deutschen Patentanmeldung rechtlich als "Druckschrift" im Sinne des §2 PatG behandelt. Jedoch wendet das angefochtene Urteil diesen neuen Rechtssatz in bewußter Abweichung von der Auffassung des Bundesgerichtshofes auch bei Prüfung der Neuheit einer Patentanmeldung an, die bereits vor dem Stichtag des 7. August 1953 eingegangen war, wenn über sie auch erst nach diesem Stichtag entschieden worden ist.

Es stehen sich also die folgenden beiden Rechtsauffassungen gegenüber:

Nach dem Urteil des beschließenden Senats vom 8. Juli 1955 (BGHZ 18, 81) besaß der früher anerkannte Rechtssatz, wonach ausgelegte Patentanmeldungen und eingetragene Gebrauchsmuster nicht neuheitsschädlich seien, gewohnheitsrechtlichen Charakter. Er verlor seine Gültigkeit erst im Zeitpunkt des mit dem Gewohnheitsrecht brechenden Beschlusses des Großen Senats des Deutschen Patentamts vom 7. August 1953; denn nun erst fehlte ihm der Rückhalt in der allgemeinen Rechtsüberzeugung, auf Grund deren er bisher gegolten hatte. Grundsätzlich konnte die damit eingetretene Änderung des Gewohnheitsrechts jedoch nur für die Zukunft wirken, da die frühere allgemeine Rechtsüberzeugung, auf der das Gewohnheitsrecht bisher beruhte, nicht rückwirkend beseitigt werden konnte. Auch auf vor dem 7. August 1953 angemeldete, jedoch erst nachträglich erteilte Patente kann nach dem Urteil vom 8. Juli 1955 die neue Regelung nicht angewendet werden; denn es würde die enteignungsgleiche Entziehung einer vermögenswerten Rechtsposition bedeuten, wenn solche Alt-Anmeldungen, über die zufällig am Stichtag noch nicht entschieden gewesen sei, der neuen Angriffsmöglichkeit ausgesetzt würden.

Demgegenüber leugnet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in dem angefochtenen Urteil (ebenso in dem Urteil in GRUR 1960, 290) überhaupt das frühere Bestehen eines Gewohnheitsrechts. Es habe sich vielmehr nur um eine Verwaltungsübung des Patentamts gehandelt, die im Widerspruch zu dem Gesetz gestanden habe, nie unbestritten gewesen sei und nunmehr, nachdem sie als nicht mehr zutreffend erkannt worden sei, von der Behörde nicht mehr angewandt werden dürfe. Keineswegs könne aus dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes ein Anspruch abgeleitet werden, daß die Behörde, die in anderen Fällen gesetzwidrig gehandelt habe, auch im Streitfalle eine dem Gesetz widersprechende Entscheidung fällen müsse.

Gegenüber diesen Rechtsbedenken muß auch nach erneuter Prüfung an der Grundauffassung des Senats festgehalten werden, die nur in einigen Punkten der Klarstellung und Ergänzung bedarf. Aus diesem Grunde erübrigt sich eine ausführliche Darlegung, daß sich die Rechtslage hinsichtlich solcher Patente, die vor dem Stichtag des 7. August 1953 bereits erteilt worden waren, selbst dann nicht ändern würde, wenn kein Gewohnheitsrecht festgestellt werden könnte. In diesem Falle wären nämlich die Rechtsgedanken der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Juli 1953 (BVerfGE 2, 380) heranzuziehen, wonach ein bloßer Wandel der Rechtsauffassung, insbesondere in der Auslegung nicht eindeutiger Rechtsbegriffe, keinesfalls dazu geeignet ist, die Wiederaufnahme abgeschlossener Verfahren zu rechtfertigen, welche nach prozeßähnlicher Klärung eines Tatbestandes unter Anhörung der Beteiligten mit einem feststellenden Verwaltungsakt abgeschlossen worden sind. Vielmehr erfordert es das Rechtsstaatsprinzip, insbesondere der Gedanke der Rechtssicherheit, daß Akte der Staatsgewalt, die wie die Erteilung von Patenten auf Grund eines gültigen Gesetzes in einem gerichtsähnlichen Verfahren zustandegekommen sind und durch die dem Einzelnen auf Grund eines abgeschlossenen Tatbestandes, der hier sogar im Amtsprüfungsverfahren zu ermitteln war, vorbehaltslos eine bestimmte Rechtsposition verliehen worden ist, nicht infolge eines Wandels der Rechtsanschauung wieder beseitigt werden können. Auf diesen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, wonach feststellenden Verwaltungsakten eine Beständigkeit beigemessen wird, die der materiellen Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen jedenfalls wesensverwandt ist, braucht jedoch im Rahmen des vorliegend strittigen Rechtsproblems nicht eingegangen zu werden, da die Rechtsgrundlage des Gewohnheitsrechts stärker ist und durch die von der Kritik geäußerten Zweifel in ihrer Richtigkeit nicht erschüttert worden ist.

IV.

Grundlegend für die angefochtene Entscheidung war offenbar die Überlegung, daß eine das Gesetz irrig auslegende Verwaltungspraxis nicht Quelle eines Gewohnheitsrechts sein könne (so Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1961, Bd. I, S. 135). Ob der Standpunkt in dieser Allgemeinheit richtig ist, mag auf sich beruhen. Denn in der hier zu erörternden Rechtssache deckte sich während des kritischen Zeitraums bis 1953 die ständige Übung des Patentamts völlig mit der Rechtsprechung der für Patentstreitsachen zuständigen Gerichte. Auch der beschließende Senat des Bundesgerichtshofs hat, wie bereits in BGHZ 18, 81 hervorgehoben, die eingebürgerte Rechtspraxis noch in einem Urteil vom 7. November 1952 (vgl. GRUR 1953, 384) bestätigt. Ebenso folgten die Erläuterungsbücher zum Patentgesetz einhellig dieser Auffassung. Es handelte sich also um eine langdauernde Übung, die durch die Rechtsüberzeugung der mit dem Patentrecht befaßten Verkehrskreise getragen wurde und durch die im Bewußtsein der Rechtsanwendenden und Rechtsunterworfenen verankerte Zwangsläufigkeit ihrer Anwendung mehr als ein bloßer Gerichtsgebrauch, also ein Gewohnheitsrecht (vgl. BGH NJW 1958, 709), geworden war.

Abgesehen von ganz vereinzelt gebliebenen älteren Gegenstimmen drangen erst im Jahre 1952 auf breiterer Grundlage ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Handhabung in die Öffentlichkeit. Es handelte sich dabei in der Hauptsache um Aufsätze von Kirchner (GRUR 1952, 117), Glausnitzer und Mediger (GRUR 1952, 135) sowie von Kreisler (GRUR 1952, 289). Wie indessen aus diesen Aufsätzen zu entnehmen ist, verhehlte sich keiner der damaligen Autoren, daß es um einen radikalen Kurswechsel ging und daß es rechtlich durchaus "gewagt" (so Kirchner GRUR 1952, 120) war, den Begriff der öffentlichen Druckschrift so stark "auszuweiten", daß auch Bekanntmachungsunterlagen darunter fielen. Man befürwortete deshalb, die Unterlagen bzw. die von ihnen angefertigten Filme im Wege der Fiktion (so Kirchner a.a.O.) als öffentliche Druckschriften zu behandeln bzw. letzteren "gleichzustellen" (so v. Kreisler GRUR 1952, 294). Die damals einsetzende Kritik rüttelte nicht eigentlich daran, daß die herrschende Auslegung des Begriffs Druckschrift in der Vergangenheit gesetzestreu gewesen war, sondern sie griff diese Auslegung als rechtspolitisch unerwünscht an und suchte nach Auswegen, um für die Zukunft auch ohne Eingreifen des Gesetzgebers zu einer neuen Handhabung zu gelangen (ebenso rückschauend auch Mediger in Mitt. 1960, 233, 234). Alles in allem können diese für eine Reform eintretenden Schrifttumsstellen mithin nicht als Gegenbeweis, sondern eher als Bestätigung für die gewohnheitsrechtliche Geltung der überlieferten Rechtsüberzeugung bis zum Beginn jenes Umdenkungsprozesses hin gewertet werden.

Das angefochtene Urteil läßt ferner außer acht, daß sich der vorliegend zu beurteilende Tatbestand in zwei ganz entscheidenden Punkten von einer bloßen irrigen Gesetzesanwendung durch Verwaltungsbehörden unterscheidet. Einmal handelte es sich nicht etwa um die Aufstellung eines von vornherein unrichtigen Rechtssatzes, sondern um die Fortsetzung einer Auslegung des §2 PatG, welche bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich bis zu der dann einsetzenden Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (in BGHZ 18, 81 wurde die seit 1931 stattfindende Fertigung von Lichtbildern der Auslegungsstücke durch die Lichtbildstelle des Reichspatentamts und Aushändigung an Interessenten als maßgebend angesehen) unanfechtbar dem Gesetz entsprach, also richtig war.

Des weiteren liegt die Besonderheit des Sachverhalts hier darin, daß das Reichspatentamt bzw. das Deutsche Patentamt nicht eine unter vielen Verwaltungsbehörden war und ist, sondern daß es sich um die einzige Verwaltungsstelle in Deutschland handelte, welche überhaupt für die Erteilung von Patenten und insoweit für die Anwendung und Auslegung des Patentgesetzes, insbesondere auch seines §2, zuständig war. Der hier in Rede stehende Auslegungsgrundsatz, welchen diese einzige zur Erteilung von Schutzrechten berufene Stelle vertreten hat, wurde nicht nur von allen Gerichten (einschließlich des Reichsgerichts) in Patentstreitsachen in der Überzeugung angewendet, daß es sich um richtiges Recht handele, sondern er galt überhaupt als schlechthin verbindlicher und unbezweifelbarer Rechtssatz von so selbstverständlicher Gültigkeit, daß z.B. seine Kenntnis zum elementaren Wissen jedes Patentanwaltanwärters gehörte.

Diese beiden Umstände begünstigten nicht nur die Entstehung eines echten Gewohnheitsrechts, sondern sie erleichterten - wie anschließend auszuführen sein wird - auch ein schnelles Außerkrafttreten des Gewohnheitsrechtssatzes, nachdem dessen Unvereinbarkeit mit dem §2 PatG erkannt worden war und zu einer sofortigen und uneingeschränkten Umstellung der Verwaltungsübung geführt hatte.

V.

Auf beachtliche wissenschaftliche Kritik ist die Entscheidung des Senats vom 8. Juli 1955 (BGHZ 18, 81) allerdings insoweit gestoßen, als ihr entgegengehalten worden ist, daß die Rechtsgeltung eines Gewohnheitsrechts nicht durch eine vereinzelte von ihm abweichende Entscheidung zerstört werden könne; mithin lasse sich die Entscheidung des Senats nur unter der Annahme halten, daß kein Gewohnheitsrecht, sondern nur ein Gerichtsgebrauch vorgelegen habe (so Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, Bd. I, §39 Anm. 11, S. 268; §42 Anm. 9, S. 276; ähnlich wohl Lindenmaier, Nachtrag zum Patentgesetz, S. 773/776). Es ist auch auf einen Widerspruch zwischen der Entscheidung des Senats und dem Urteil in BGHZ 1, 369, 379 [BGH 12.04.1951 - III ZR 87/50] hingewiesen worden, in welch letzterem der III. Zivilsenat zum Ausdruck gebracht hat, daß ein bloßer Wegfall der Rechtsüberzeugung nicht ausreichend sei, um ein bestehendes Gewohnheitsrecht wieder zu zerstören.

In der Tat ist mit der herrschenden Meinung daran festzuhalten, daß das Gewohnheitsrecht als gleichwertige Rechtsquelle neben dem Gesetzesrecht steht; zur Außerkraftsetzung einer Norm des Gewohnheitsrechts bedarf es daher eines Eingreifens des Gesetzgebers oder der Bildung von entgegenwirkendem Gewohnheitsrecht (vgl. hierzu auch BGHSt 11, 241, 247) [BGH 23.10.1957 - 2 StR 4581/56]. Durch bloßes Auftauchen von Zweifeln am Gerechtigkeitsgehalt einer Norm oder durch die Meinungsänderung einer vereinzelten Verwaltungsbehörde kann Gewohnheitsrecht noch nicht seine bindende Kraft einbüßen (Enneccerus-Nipperdey, S. 323; BGB-RGR Bd. I, Einl. Anm. 7; Staudinger-Brändl, 11. Aufl. Einl. Anm. 42, 43; Forsthoff, a.a.O. S. 133; Coing, Rechtsphilosophie, 1950, S. 230/231; vermittelnd: Reinicke MDR 1956, 325). Dieses ist die Regel; sie setzt voraus, daß sich das Gewohnheitsrecht im gesetzesfreien Raum gebildet hat und daher zu seiner Verdrängung die Neubildung eines Gewohnheitsrechts mit abweichendem Inhalt erforderlich ist. Anders ist die Rechtslage bei Fällen der vorliegenden Art, in denen die Fehlauslegung eines geltenden Gesetzes gewohnheitsrechtlichen Rang errungen hat. Bei dieser Sachlage steht hinter dem Gewohnheitsrecht, sobald es wieder abgebaut ist, sogleich das - nunmehr zutreffend ausgelegte - Gesetz selbst zur Anwendung bereit. Die Neubildung eines Ersatz-Gewohnheitsrechts kann hier also für den Verlust der Normgeltung des alten Gewohnheitsrechts nicht gefordert werden.

Wenn im Urteil des Senats vom 8. Juli 1955 an zwei Stellen davon die Rede ist, der Große Senat des Patentamts habe mit dem vorher geltenden Gewohnheitsrecht durch seine Entscheidung vom 7. August 1953 "gebrochen", so sollte damit nicht der Meinung Ausdruck gegeben werden, es habe in der Macht einer Verwaltungsbehörde gelegen, sich bewußt über Gewohnheitsrecht hinwegzusetzen und durch diesen Ungehorsam die bis dahin verbindliche Norm zum Verschwinden zu bringen. Die Bedeutung der Entscheidung des Großen Senats des Patentamts vom 7. August 1953 lag vielmehr, wie auch in BGHZ 18, 81, 93 [BGH 08.07.1955 - I ZR 24/55] zum Ausdruck gekommen ist, im wesentlichen darin, daß sie, obschon ihr nicht eigene derogierende Kraft zukam, gleichwohl als sicheres Beweisanzeichen für die geschwundene Rechtsüberzeugung der Fachleute des Patentrechts und als Auftakt für eine völlige Schwenkung der Rechtsanwendung gewertet werden mußte. Denn wenn auch die mehrfache öffentliche Kritik für sich allein nicht ausreichte, um einen Prozeß der Aushöhlung als Verhaltensregel in Gang zu bringen, so erlangten doch auch diese Stimmen des Schrifttums ihr volles Gewicht, als nunmehr vom obersten Spruchorgan der für die Erteilung von Patenten allein zuständigen Behörde die Weisung gegeben wurde, bei der Neuheitsprüfung seien künftighin auch Auslege- und Gebrauchsmusterschriften als Prüfstoff zu berücksichtigen. Diese durch Dienstanweisungen des Präsidenten des Deutschen Patentamtes verstärkte Richtlinie für die Erteilungspraxis der Prüfstellen und Beschwerdesenate führte dazu, daß nunmehr mit sofortiger Wirkung der bisherigen Übung im Bereich der Erteilungsbehörde einheitlich ein Ende gesetzt worden war. Damit war das Gesetz in seinem ursprünglichen Geltungswillen (§2 PatG) wieder anwendbar geworden.

Mit dieser durch die Entscheidung des Großen Senats des Deutschen Patentamts vom 7. August 1953 geschaffenen Sachlage hatte sich der erkennende Senat im Zeitpunkt des Erlasses seines Urteils vom 8. Juli 1955 auseinanderzusetzen. Hierbei war zunächst davon auszugehen, daß der Große Senat, dessen Spruchpraxis keiner Nachprüfung durch den Bundesgerichtshof unterlag, selbst im Falle einer gegenteiligen Auffassung des Bundesgerichtshofs von seinem Standpunkt, der seit jener Entscheidung für die Amtsübung maßgebend geworden war, kaum wieder abgehen würde. Auf der anderen Seite fehlte es aber im Zeitpunkt der Befassung des erkennenden Senats ohnehin bereits seit nahezu 2 Jahren an einer dem ursprünglichen Gewohnheitsrecht entsprechenden Auslegung des §2 PatG durch die Patenterteilungsbehörde. Spätestens in diesem Zeitpunkt waren also beide Geltungsvoraussetzungen des früheren Gewohnheitsrechts fortgefallen: es war nicht mehr von der Rechtsüberzeugung der für die Rechtsanwendung im Patentwesen maßgeblichen Verkehrskreise getragen, und es war auch nicht mehr in der ständigen Übung der für die Gestaltung dieses Rechtsgebiets maßgeblichen Verwaltungspraxis verankert, ohne daß sich inzwischen in der Spruchpraxis der Gerichte Gelegenheit zu einer Bestätigung oder Ablehnung des ehemaligen Gewohnheitsrechts ergeben hatte. Im Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats (8. Juli 1955) konnte sonach mit Bestimmtheit bei der Anwendung des §2 PatG nicht mehr auf ein noch in Geltung befindliches Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle zurückgegriffen werden.

Bei der Frage aber, von welchem Zeitpunkt ab diese sowohl auf einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse wie auch auf einen Wandel der Rechtsüberzeugung und der Rechtsanwendung beruhende neue Anwendung des §2 PatG allgemeine Geltung beanspruchen könne, war zu berücksichtigen, daß zwar in der Regel der Zeitpunkt des endgültigen Abbaues eines Gewohnheitsrechts schwerlich genau festzulegen ist, daß aber andererseits eine Verwaltungsbehörde, die wie das Patentamt zur Erteilung von Privatrechten berufen ist, unmöglich mit fließenden Übergängen und unklaren Zeitgrenzen arbeiten kann. Auch durfte nicht außer Betracht gelassen werden, daß die neue, nunmehr wieder dem Gesetz entsprechende Auslegung von §2 PatG strengere Anforderungen als bisher an die Erteilung von Patenten stellt und bei der Abgrenzung des zeitlichen Geltungsbereichs dieser erschwerten Voraussetzungen mithin der rechtsstaatliche Grundsatz zu beachten war, daß bei Eintritt einer Rechtsänderung tunlichst wohlerworbene Rechte aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht angetastet werden sollen.

Für den hiernach zu findenden Stichtag bot sich aus Gründen sowohl der Rechtssicherheit als auch der Rechtsstaatlichkeit der Tag des Wirksamwerdens der Entscheidung des Großen Senats des Deutschen Patentamts an, weil von diesem Zeitpunkt an ohnehin eine der Entscheidung vom 7. August 1953 entsprechende innerbehördliche Umstellung der Prüfungspraxis des Patentamtes vorgenommen worden war. Allen Patenten, die vor diesem Stichtag des 7. August 1953 erteilt worden sind, müssen die Rechtswohltaten des früheren Rechtszustandes erhalten bleiben, und zwar mit der Folge, daß bis zum Stichtag erteilte Patente selbst auf Grund einer Nichtigkeitsklage, die auf die Neuheitsschädlichkeit ausgelegter Patentunterlagen gestützt wird, nicht mehr beseitigt werden können. Auch der Große Senat des Patentamts ist der Auffassung des erkennenden Senats in einer weiteren Entscheidung vom 19. Dezember 1955 (vgl. GRUR 1956, 80; ferner Reimer in GRUR 1956, 2, 10) insofern gefolgt, als er nicht annimmt, daß vor dem Stichtag erteilte Patente auf Grund der geänderten Gesetzesanwendung nachträglich wieder vernichtet werden könnten.

VI.

Hingegen wendet sich die letztgenannte Entscheidung des Großen Senats des Deutschen Patentamts vom 19. Dezember 1955 gegen die vom erkennenden Senat in BGHZ 18, 81, 96 [BGH 08.07.1955 - I ZR 24/55] vertretene Auffassung, daß die frühere, dem Erfinder günstigere Auslegung des Neuheitsbegriffs auch auf solche Erfindungen weiter anzuwenden sei, die vor dem Stichtag nur angemeldet, aber bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erteilt worden waren.

Die für diese abweichende Rechtsauffassung des Patentamts angeführten Gründe vermögen indessen nicht zu überzeugen. Der Große Senat des Deutschen Patentamts bezeichnet die von der patentrechtlichen Neuheit handelnde Norm als eine solche, die "unmittelbar den Inhalt des Rechts auf das Patent bestimme", und glaubt, feststellen zu können, daß bezüglich dieser inhaltsbestimmenden Art von Rechtsnorm "in der Regel das Recht anzuwenden (sei), das zur Zeit der Entscheidung über die Erteilung des Patents gilt".

Bereits in diesem Ausgangspunkt kann dem Patentamt nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, daß der Gesetzgeber in gewissen Fällen Neuregelungen auch zum Nachteil schwebender Anmeldungen oder gar bereits erteilter Patente für verbindlich erklärt hat (so insbesondere beim Wegfall der Ausschlußfrist des früheren §37 Abs. 3 PatG; vgl. §3 Abs. 2 der VO vom 23. Oktober 1941, RGBl II, S. 372). Auch in §59 des Patentgesetzes vom 5. Mai 1936 war es als Überleitungsgrundsatz aufgestellt worden, daß für die Weiterbehandlung der vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingegangenen Anmeldungen und die daraus hervorgegangenen Patente die neuen Vorschriften gelten sollten. Eine wichtige Ausnahme von diesem Grundsatz war jedoch insbesondere im Hinblick auf das vom Großen Senat behandelte "Recht auf das Patent" gemacht worden. Hier ist zunächst terminologisch klarzustellen, daß der Begriff "Recht auf das Patent" (vgl. §§3, 9 PatG) erst vom neuen Gesetz im Hinblick auf die Einführung des sogenannten Erfinderprinzips geprägt wurde, während es früher nur den "Anspruch auf Erteilung des Patents" gab (Anmeldeprinzip des früheren §3; vgl. heutigen §9). Mit Rücksicht auf den 1936 vollzogenen Übergang vom Anmelde- zum Erfinderprinzip enthält §59 PatG die wichtige Ausnahme, daß die neuen Vorschriften betreffend das Recht auf das Patent (§3) und den Übertragungsanspruch (§5) auf schwebende Patentanmeldungen keine Anwendung finden sollen. Das bedeutet vor allem, daß jemand, der als Erstanmelder einer Erfindung nach altem Recht den "Anspruch auf die Erteilung des Patents" erworben hatte, dieser Rechtsstellung auch bei Vorliegen der ersten Alternative des neuen §5 (= Anmeldung der Erfindung durch einen objektiv Nichtberechtigten) nicht wieder verlustig gehen sollte. Nur beim Vorliegen einer "widerrechtlichen Entnahme" sollte der eigentliche Erfinder sein besseres Recht durchsetzen können, und zwar wiederum nur unter Zugrundelegung der Ansprüche nach altem Recht (vgl. §59).

Gerade diese Ausnahmen lassen erkennen, daß es dem Gesetzgeber darum zu tun war, eine Beeinträchtigung des bereits durch die Patentanmeldung erwachsenen öffentlichrechtlichen "Anspruches auf die Erteilung des Patents" zu verhüten, und daß deshalb keine rückwirkende Anwendung inhaltsbestimmender Rechtsnormen auf bereits schwebende Patentanmeldungen angeordnet wurde. Demgegenüber mußte sogar das dem Erfinder nunmehr kraft des Erfinderprinzips zugebilligte private Vermögensrecht, nämlich das "Recht auf das Patent" im engeren Sinne des §9 PatG, während der Übergangszeit zurücktreten.

Aus der zuletzt genannten gesetzlichen Übergangsregelung ergibt sich, daß es nicht grundsätzlich systemwidrig sein kann, im Falle einer Gesetzesänderung für die Frage, ob der Anmelder ein Recht auf Erteilung des Patents erworben hat, auf das bei der Anmeldung und nicht bei der Erteilung des Patents geltende Recht abzustellen. Es kommt dabei auch nicht darauf an, ob der Gesetzgeber diesen Rechtsgrundsatz bei sämtlichen Änderungen des Patentrechts beibehalten oder gelegentlich ob er es sich gelegentlich vorbehalten hat, neue Rechtsvorschriften aus überwiegendem öffentlichen Interesse auch auf schwebende Anmeldungen anzuwenden. Ausschlaggebend ist vielmehr, daß weder ein allgemeiner Rechtssatz noch eine patentrechtliche Sonderregelung besteht, welche die Gerichte hindern würden, beim Eintreten einer Rechtsänderung im Falle des Schweigens des Gesetzgebers diejenige Übergangsregelung zu finden und anzuwenden, welche sich aus der Natur der Sache und nach allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen als die richtige erweist.

Im Privatrecht gilt der Grundsatz, daß die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts im allgemeinen nach dem Recht zu erfolgen hat, das zur Zeit der Verwirklichung der zu beurteilenden Tatsachen in Geltung war. Neue Rechtssätze, die geänderte Auswirkungen von Tatsachen festlegen, beziehen sich grundsätzlich nur auf künftige Tatsachen dieser Art, während die Rechtswirkungen von Tatsachen, die bereits unter der Herrschaft des alten Rechtssatzes verwirklicht worden sind, soweit an sie die Entstehung eines Rechtes geknüpft wurde, noch nach dem alten Recht zu beurteilen sind (so Enneccerus-Nipperdey, 15. Aufl. Allgemeiner Teil, Teil 1, S. 353 ff, insbesondere S. 354, 357).

Ähnlich wird im Verwaltungsrecht von dem allgemeinen Grundsatz, daß für Klagen auf Vornahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes diejenige Rechtslage maßgeblich ist, welche im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung gegeben ist (vgl. BVerwGE 1, 296 [BVerwG 17.12.1954 - V C 97/54];  4, 164), [BVerwG 16.11.1956 - IV C 299/55]aus rechtsstaatlichen Erwägungen folgende Ausnahme gemacht: Die Verpflichtung zur Zulassung eines Bewerbers zu einer beruflichen Betätigung ist auch dann noch auszusprechen, wenn die Zulassung zwar nach dem während des Rechtsstreits in Kraft getretenen Recht nicht mehr begehrt werden kann, der Bewerber aber im Falle einer ordnungsmäßigen Handhabung des bisherigen Rechts schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Vorschriften im Besitz seiner Zulassung hätte sein müssen (vgl. BVerwG vom 10. Juni 1960, DVBl 1960, 778; und vom 14. März 1961, DVBl 1961, 447; ferner BVerwGE 4, 81, 89 [BVerwG 11.10.1956 - I C 130/54]; BSozG in NJW 1957, 1693, 1694) [BSG 03.07.1957 - 6 RKa 2/55].

Nun verbietet sich zwar eine unmittelbare Übertragung dieses verwaltungsrechtlichen Gesichtspunktes auf die am Stichtag noch nicht erledigten Patentanmeldungen aus der Überlegung, daß dann jeder Fall eines unerledigten Erteilungsverfahrens einer gesonderten Prüfung auf seine Ordnungsmäßigkeit unterzogen werden müßte. Damit würde die Frage, nach welchem Neuheitsbegriff über die Patentfähigkeit von vor dem Stichtag eingegangenen Anmeldungen zu entscheiden ist, mit einem Unsicherheitsmoment belastet, welches aus Gründen der Rechtssicherheit, der auf dem Gebiet des Patentwesens besonderes Gewicht zukommt, nicht hingenommen werden kann. Immerhin läßt diese neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber erkennen, daß auch im öffentlichen Recht keineswegs uneingeschränkt der Grundsatz herrscht, neues Recht müsse - vorbehaltlich wohlerworbener Rechte - sogleich alle noch nicht abgeschlossenen Rechtszustände erfassen. Vielmehr setzt auch das öffentliche Recht diesem Grundsatz aus rechtsstaatlichen Erwägungen Grenzen in dem Sinne, daß verfahrensmäßig abgrenzbare Anwartschaften auf Erlangung einer geschützten Rechtsposition unter Umständen ebenfalls eine Weiterbehandlung nach ihrem Ausgangsrecht beanspruchen können.

Überträgt man diese Grundsätze über den zeitlichen Herrschaftsbereich privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Rechtsvorschriften auf das strittige Rechtsproblem, so erweist sich die im Urteil des erkennenden Senats vom 8. Juli 1955 angewandte Übergangsregelung als sachgerecht. Das Patentgesetz knüpft die Erlangung des "Anspruchs auf Erteilung des Patents" an die Tatsache der Erstanmeldung einer Erfindung (§§3, 9 PatG). Bis zum 7. August 1953 galt der Rechtssatz, daß die Neuheit jeder Erfindung unwiderlegbar zu vermuten sei, die zur Zeit der Anmeldung nicht offenkundig vorbenutzt oder in öffentlichen Druckschriften aus den letzten hundert Jahren vorbeschrieben war, wobei ausgelegte Patentunterlagen kraft Gewohnheitsrechts nichtöffentlichen Druckschriften gleichzustellen waren. Hatte nun der Erfinder bis zum Stichtag alle in seinem Machtbereich liegenden Tatsachen, die damals zur Erlangung des Rechtes auf das Patent erforderlich waren, verwirklicht, nämlich eine Erfindung angemeldet, die nach der gesetzlichen unwiderlegbaren Vermutung des §2 PatG in Verbindung mit der gewohnheitsrechtlich verbindlichen Auslegung dieser Vorschrift, wonach ausgelegte Patentunterlagen nicht neuheitsschädlich waren, als neu zu gelten hatte, so war für ihn mit diesem Zeitpunkt ein echtes Vermögensrecht, nämlich das "Recht auf das Patent" (§§3, 9 PatG), entstanden. Die Rechtswirkung dieses unter der Herrschaft des alten Rechts bereits erwachsenen subjektiven Privatrechts ist aber nach den oben dargelegten, für das Privatrecht geltenden Grundsätzen nach altem Recht zu beurteilen. Das hat zur Folge, daß dem Erfinder das Patent ungeachtet der Tatsachen zu erteilen ist, daß im Zeitpunkt der Erteilung infolge Rechtsänderung ein anderer, von der bisherigen Nichtneuheitsvermutung für Patentunterlagen abgehender Neuheitsbegriff gilt. Die abweichende Auffassung des Patentamtes, wonach im Falle einer derartigen Neuregelung der gesetzgeberische Grund für die Patenterteilung, nämlich die Bereicherung der Technik, fehle, verkennt, daß unser Patentgesetz ohnehin nicht vom absoluten Neuheitsbegriff ausgeht, sondern aus Gründen der Rechtssicherheit für den Begriff der Neuheit eine gesetzliche unwiderlegbare Vermutung aufstellt, bei der bewußt in Kauf genommen wird, daß u.U. auch bekannte Lehren, die keine Bereicherung der Technik mehr bewirken können, als neu gelten und patentiert werden können. Das gilt vor allem für technische Lehren, die in Druckschriften, die älter als 100 Jahre sind, oder in einem öffentlichen Vortrage derart beschrieben worden sind, daß die Nachbenutzung durch einen Sachverständigen möglich ist. Eine Gesetzesbestimmung, die mit einem Neuheitsbegriff arbeitet, der sich auf eine unwiderlegbare Vermutung gründet, legt es umso mehr nahe, im Falle einer Gesetzesänderung den Vertrauensschutz für die Anmelder höher zu bewerten als das Interesse der Öffentlichkeit an möglichst frühzeitiger Anwendung des zwar verbesserten, aber immer noch nicht lückenlosen Neuheitsbegriffs.

Nach alledem bedarf es keiner Überlegungen in der Richtung, welche Übergangsvorschriften der Gesetzgeber selbst hätte erlassen können oder müssen, sofern er das vorliegende Rechtsproblem im Jahre 1953 oder 1955 von sich aus geregelt hätte. Ausschlaggebend ist allein die Erkenntnis, daß kein Gesetz oder allgemeiner Rechtsgrundsatz zwingend die Anwendung von Rechtserschwerungen auf solche Erfindungen, die bereits vor dem maßgeblichen Stichtag zur Anmeldung gelangt waren, vorschreibt, sondern daß umgekehrt eine rückwirkende Erstreckung der gewandelten Gesetzesanwendung zum Nachteil solcher Patentanmelder, zu deren Gunsten bereits gewisse Rechtswirkungen als Vorstufe der eigentlichen Patenterteilung eingetreten waren (vgl. §§3, 9 PatG), mit anerkannten Grundsätzen zum Übergangsrecht schwer zu vereinbaren wäre.

VIII.

Für die vorliegendem Streitfall zugrunde liegende Patentanmeldung des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführerin folgt hieraus:

Da die Streitpatentanmeldung bereits am 18. Dezember 1942 beim damaligen Reichspatentamt eingereicht worden ist, können ihr die Auslegestücke des eigenen DRP 728 820, ausgelegt am 15. Januar 1942, entgegen der Beurteilung im angefochtenen Urteil nicht als Stand der Technik entgegengehalten werden. Die Patentschrift Nr. 728 820 selbst, ausgegeben am 4. Dezember 1942, ist vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof mit Recht außer Betracht gelassen worden, da dem Anmelder der strittigen Anmeldung, der zugleich Erfinder des DRP 728 820 war, insoweit die Schonfrist des §2 Satz 2 PatG zugutekommt.

Die tragende Begründung, welche von der angefochtenen Entscheidung für die Versagung des nachgesuchten Patents gegeben worden ist, erweist sich demnach aus Rechtsgründen als unhaltbar.

IV.

Die angefochtene Entscheidung läßt nicht mit Sicherheit erkennen, ob sie die Erfindungshöhe selbst dann nicht anerkannt hätte, wenn die Anmeldeunterlagen des DRP 728 820 völlig unberücksichtigt geblieben wären. Zwar werden verschiedene Erfindungsmerkmale aus einzelnen Patentschriften als bekannt nachgewiesen, nämlich:

Verformung eines Nippels mit ovalem Querschnitt zu einem runden Querschnitt (US-Patentschrift 2 030 803);

Verformung weicher Metalle durch einen Fließvorgang (franz. Patentschrift 522 073);

Aufnahme von 2 nebeneinanderliegenden Drahtseilen in eine ovale Hülse mit ovaler Ausnehmung (US-Patente 1 368 480; 1 727 896; 1 998 518; franz. Patente 522 073 und 24 763).

Auch wird an einer Stelle der Urteilsgründe (S. 16) erwähnt, daß selbst dann, wenn dem Kläger die Auslegungsunterlagen vom 15. Januar 1942 nicht als neuheitsschädlich entgegengehalten werden könnten, dieses Rechtsbedenken gegenüber dem US-Patent 2 030 803 versagen müsse. Aus dieser Bemerkung kann aber nicht mit Sicherheit entnommen werden, ob sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof etwa im Wege einer Hilfsbegründung in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Beschwerdesenats auf den Standpunkt stellen wollte, die Erfindungshöhe sei im Hinblick auf die aufgezählten anderen Entgegenhaltungen selbst dann nicht gegeben, wenn man die Auslegestücke von DRP 728 820 gar nicht in Betracht ziehe. Gegen eine derartige Auslegung der angefochtenen Entscheidung spricht vor allem der Umstand, daß sie im Anschluß an die fragliche Bemerkung abermals auf das DRP 728 820 zurückkommt und bei dieser Gelegenheit sogar zwei Merkmale der Streitpatentanmeldung erwähnt, für die sie außer dem DRP 728 820 kein weiteres Vorbild aus dem Stande der Technik nennt, nämlich eine gewisse Wandstärke des Nippels und das Hinausdrücken des überschüssigen Hülsenmetalls aus dem Preßwerkzeug. [Hinsichtlich der Starkwandigkeit der Hülsen hält die angefochtene Entscheidung offenbar (BU S. 16) im Gegensatz zum Beschwerdesenat (Beschluß S. 5/6) eine ausreichende Offenbarung durch die ursprünglichen Anmeldeunterlagen für gegeben]. Es kann also nicht ausgeschlossen werden, daß die Einstellung des Verwaltungsgerichts zur Frage der Erfindungshöhe entscheidend durch die Heranziehung des DRP 728 820, als vermeintlich neuheitsschädlicher Druckschrift, beeinflußt worden ist und daß es im Falle einer Ausscheidung dieser Entgegenhaltung zu einer positiven Bewertung der erfinderischen Leistung gekommen wäre.

Das angefochtene Urteil war daher unter Einschluß der ihm voraufgehenden Entscheidungen aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Eine selbständige Prüfung und Entscheidung in der Sache vorzunehmen, ist dem Senat gemäß §41 PatG verwehrt.

Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Verfahrens war dem Bundespatentgericht vorzubehalten.