Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.06.1991, Az.: VII ZR 101/90

Am 20. Februar 1986 erteilte die Beklagte der Klägerin im Zusammenhang mit dem Umbau und der Erweiterung eines Gebäudes den Auftrag zur Ausführung von Erdarbeiten. Pos. 5 und 6 lauten insoweit:

Bodenmassen der Vorpositionen auf unternehmerseitige Lkw's laden und auf eine vom Unternehmer zu stellende Kippe fahren einschließlich aller Nebenkosten mit Kippgeld usw. als Zulage zu Position 2 und Position 3. Nach den Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten (BVB) sollten im Rang nach den BVB u. a. die VOB, Teile B und C, sowie das BGB gelten.

Die BVB enthalten u.a. folgende Bestimmungen:

"VII.5. Es folgt nach Abschluß aller Arbeiten, d.h. bei Bezugsfertigkeit des Gebäudes, eine einmalige förmliche Abnahme, zu der von der Bauleitung eingeladen wird. ...

VII.6. Der Gewährleistungsanspruch und die Gewährleistungspflicht gehen in allen Fällen unter gleichen Bedingungen auf den jeweiligen Rechtsnachfolger des Auftraggebers und des Auftragnehmers über. Der Auftragnehmer verzichtet grundsätzlich für den Einwand der verspäteten Mängelrüge. Der Auftraggeber kann daher die Mängelbeseitigung auch für Mängel, die vor bzw. bei der Abnahme auftreten und erkannt werden, bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist verlangen. Der Nachweis, daß er die Ursache für die Entstehung des Mangels nicht gesetzt hat, obliegt in jedem Falle, auch nach der Abnahme, dem Auftragnehmer...".

Bei dem Grundstück der Beklagten handelte es sich um den sogenannten "Aschenplatz" eines Unternehmens, das dort fast ein Jahrhundert lang ein Kohlekraftwerk betrieben und die dabei anfallende Asche abgelagert hatte. Den Parteien war bekannt, daß diese Asche von Zeit zu Zeit abgefahren und zum Teil auf Deponien verbracht oder unter anderem zur Auffüllung im Straßenbau verwandt wurde.

Die Klägerin fuhr einen Teil des Bodenaushubs auf eine von ihr betriebene Bauschutt- und Bauaushubdeponie, einen weiteren Teil verbrachte sie auf ein Gelände der Firma D. GmbH, für die sie Gartenbauarbeiten auszuführen hatte. Im Mai 1986 wurden hier Bodenproben durchgeführt. Mit Schreiben vom 10. Mai 1986 forderte die Firma D. GmbH die Klägerin auf, den gelieferten Boden restlos zu beseitigen. Am 29. August 1986 erging gegen die Firma D. GmbH eine Ordnungsverfügung der Stadt G., nach der der auf den hinteren Grundstücken zur Geländegestaltung aufgeschüttete Boden mit einem Volumen von ca. 200 cbm abzutragen und auf die Sondermülldeponie nach H. zu verbringen war. Bei den Bodenuntersuchungen waren insbesondere Benz (a) Pyrene in überhöhten Werten gefunden worden.

Die Klägerin hat den Boden entfernen lassen. Wegen der ihr dadurch entstandenen Kosten - nach ihrer Behauptung 99.768,99 DM - nimmt sie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Darüber hinaus macht sie geltend, auch der Teil des Bodens, den sie zu ihrer eigenen Deponie gebracht habe, sei verseucht. Sie müsse deshalb wahrscheinlich auch diesen Boden auf eine Sondermülldeponie bringen lassen. lnsoweit hat sie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte sie von sich daraus ergebenden Verpflichtungen freistellen müsse.

Die Rechnung der Klägerin über die Erdarbeiten vom 24. Juli 1986 ist von den Architekten der Beklagten am 31. Juli 1986 geprüft worden. Darin ist ein Restbetrag von 28.728 DM festgestellt worden. Den Restbetrag hat die Beklagte am 31. Juli 1986 überwiesen und der Klägerin zugleich eine Abschrift der Rechnungsprüfung zugeleitet. Da die Klägerin keinen rechtzeitigen Vorbehalt erklärt hat. macht die Beklagte die Schlußzahlungseinrede gemäß § 16. Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1979) geltend.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 99.768,99 DM nebst Zinsen und Feststellung gerichtete Klage zunächst durch Versäumnisurteil abgewiesen und das Versäumnisurteil nach Einspruchseinlegung aufrechterhalten. Dabei ist es davon ausgegangen, daß die Klägerin auf eigenes Risiko gehandelt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision, die die Beklagte zurückzuweisen bittet, verfolgt sie ihre Klageanträge weiter.