Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrage nicht für wirksam. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Andererseits hält das Berufungsgericht nicht für dargetan, daß der Erblasser sich dem Beklagten gegenüber durch einen Unterlassungsvertrag verpflichtet habe, über den Grundbesitz auch zu seinen Lebzeiten nicht zu verfügen. Es wertet den Übergabevertrag vom 7. Oktober 1963 als gemischte Schenkung, hält aber weder eine "Aushöhlung" des Erbvertrags durch ein Umgehungsgeschäft für gegeben noch eine Absicht des Erblassers für erwiesen, den Beklagten zu beeinträchtigen. Auch ein Zurückbehaltungsrecht erkennt es dem Beklagten nicht zu.

I.

Wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, kann sich ein Erblasser, der einen Erbvertrag schließt, neben der erbvertraglichen Bindung, die ihn nicht hindert durch Rechtsgeschäft unter Lebenden über sein Vermögen zu verfügen (§ 2286 BGB), durch einen schuldrechtlichen Vertrag mit dem Bedachten wirksam verpflichten, über den vermachten Gegenstand auch unter Lebenden nicht mehr zu verfügen; ein solcher Vertrag bedarf weder der Form des Erbvertrags noch, wenn es sich um Grundstücke handelt, der in § 313 BGB vorgeschriebenen Form; er kann auch stillschweigend geschlossen werden (BGHZ 31, 13; BGH NJW 1963, 1602; Urteil des erkennenden Senats vom 27. Februar 1967 - III ZR 68/66 - = FamRZ 1967, 470). Davon geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Seine Ansicht, der Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, die die Feststellung eines solchen stillschweigenden Unterlassungsabkommens rechtfertigen könnten, zeigt keinen Rechtsfehler. Mit Recht betont das Berufungsgericht, daß an den Nachweis für das Bestehen eines solchen Vertrages strenge Anforderungen zu stellen sind; das folgt bereits daraus, daß in der praktischen Auswirkung eine Ausnahme von der für das Erbvertragsrecht wesentlichen Regel des § 2286 BGB geschaffen wird, zum mindesten geschaffen werden kann. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang wesentlichen Prozeßstoff nicht gewürdigt. Wohl hat der Erblasser die Erbeinsetzung des Beklagten damit begründet, der Beklagte habe ihm seit seiner - des Beklagten - Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft im Jahre 1949 seine ganze Arbeitskraft für Geschäft und Grundstücke und deren Instandhaltung und Verbesserung fast unentgeltlich zur Verfügung gestellt, so daß dem Beklagten entsprechende Forderungen an den Erblasser zuständen, die durch die Erbeinsetzung abgegolten sein sollten. Doch auch wenn ein sog, entgeltlicher Erbvertrag vorliegen würde, d.h. ein Vertragsverhältnis, bei dem sich der Bedachte seinerseits zu Leistungen verpflichtet hat, oder bei dem durch die Zuwendung Leistungen des Bedachten abgegolten werden sollen (BGHZ 36, 65, 70 [BGH 03.11.1961 - V ZR 48/60];  115, 120), [BGH 04.07.1991 - III ZR 101/90]würde dies keine Vermutung für den stillschweigenden Abschluß eines Unterlassungsvertrages begründen (BGH NJW 1963, 1602, 1603) [BGH 20.03.1963 - V ZR 89/62]. Im übrigen hat das Berufungsgericht die Tatsache, daß der Beklagte dem Erblasser Dienste geleistet hat, in anderem Zusammenhange dahin gewürdigt, der Beklagte sei für seine Arbeitsleistungen mit dem Hausgrundstück We.straße Nr. ... angemessen entschädigt worden. Das zeigt keinen Rechtsfehler. Unrichtig ist der Vortrag der Revision, der Erblasser habe mit dem Anwesen We.straße Nr. ... das Kernstück seines künftigen Nachlasses weggegeben. Unstreitig war er zur Zeit des Abschlusses des Erbvertrages auch Eigentümer des Hauses We.straße Nr. ..., das er später dem Beklagten übereignet hat; unbestritten waren beide Häuser etwa gleichwertig. Außerdem war Barvermögen vorhanden. Aus den Vermögensverhältnissen des Erblassers mußte das Berufungsgericht daher ein Anzeichen für die Annahme, der Erblasser habe sich verpflichten wollen, über sein Vermögen nicht unter Lebenden zu verfügen, nicht entnehmen. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dem Vortrag des Beklagten wie dem festgestellten Sachverhalt hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, der Erblasser habe dem Beklagten gegenüber über die erbvertragliche Bindung hinaus stillschweigend eine solche Verpflichtung hinsichtlich seines gesamten Vermögens einschließlich des Barvermögens oder auch nur hinsichtlich des Grundbesitzes eingehen wollen, nicht entnommen hat. Das gilt auch für die Aussage der Zeugin P., der Erblasser habe dem Beklagten gegenüber mehrfach geäußert, "Du kriegst ja alles, es ist alles für Dich". Das Berufungsgericht hat die Aussage in anderem Zusammenhange gewürdigt. Sie mag für die damals vorliegende Absicht des Erblassers sprechen, dem Beklagten alles zu geben; inwiefern sie darüber hinaus eine bindende Verpflichtung des Erblassers beweisen soll, Verfügungen unter Lebenden zu unterlassen, ist nicht ersichtlich, wird auch von der Revision nicht aufgezeigt.

Das Berufungsgericht geht deshalb mit Recht davon aus, der Erblasser sei nicht vertraglich verpflichtet gewesen, Rechtsgeschäfte zu unterlassen, durch die er unter Lebenden über sein Vermögen verfügte.

II.

In der Übertragung des Hauses We.straße Nr. ... auf den Kläger sieht das Berufungsgericht mit Recht eine Schenkung, wobei es hier nicht von Bedeutung ist und unerörtert bleiben kann, ob es sich um eine sog. gemischte Schenkung handelt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist jedoch eine Absicht des Erblassers, den Beklagten als seinen Vertragserben durch diese Schenkung zu beeinträchtigen, nur dann anzunehmen und ein Anspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Herausgabe des Geschenkes nach § 2287 BGB nur dann gegeben, wenn beim Erblasser die Beeinträchtigung der eigentliche Zweck, die Beeinträchtigungsabsicht der hauptsächliche, wenn auch nicht notwendig der einzige Beweggrund für die Schenkung war (BGH LM § 2287 Nr. 3). Unrichtig ist die Ansicht der Revision, wenn der Erblasser mehrere Motive gehabt und gegeneinander abgewogen habe, dann habe er sich absichtlich dahin entschieden, den Beklagten durch die Schenkung entgegen dem Erbvertrag zu benachteiligen. Wohl hat der Erblasser die Schädigung des Beklagten in Kauf genommen. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß sie sein Hauptbeweggrund gewesen sei. Vielmehr spricht die Lebenserfahrung dafür, daß der Wunsch des Erblassers, den Beschenkten zu begünstigen, stärker war als der Wille, durch die damit unvermeidbar verbundene Folge das Interesse des Vertragserben zu verletzen (BGH LM § 2287 BGB Nr. 5).

Nach allgemeiner Regel obliegt dem Vertragserben, der Ansprüche aus § 2287 BGB geltend macht, der Beweis für die klagebegründende Behauptung, die Benachteiligungsabsicht sei der entscheidende Beweggrund des Erblassers gewesen. Es beruht nicht auf Rechtsverstoß, daß das Berufungsgericht diesen Beweis nicht als geführt ansieht. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht nicht aus später liegenden Vorgängen, wie dem Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrag, und den Umständen, unter denen er vom Beklagten zum Kläger zog, Rückschlüsse auf eine zur Zeit des Übergabevertrags bereits bestehende Benachteiligungsabsicht gezogen, sich nicht mit allen sie betreffenden Einzelheiten auseinandergesetzt und die über jene Vorgänge angebotenen Beweise nicht erhoben hat. Die Ausführungen des Beklagten laufen darauf hinaus, seine Tatsachenbeurteilung an die Stelle der vom Berufungsgericht vorgenommenen zu setzen. Damit kann er in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben.

III.

Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß die Übertragung des Hauses We.straße Nr. ... an den Kläger nicht wegen "Aushöhlung" des Erbvertrags als gegen die erbrechtliche Bindung des Erblassers verstoßendes Umgehungsgeschäft nichtig ist (§§ 2289, 134 BGB). Die Tatsache, daß sich der Erblasser den lebenslänglichen Nießbrauch an dem Grundstück vorbehielt, steht dem nicht entgegen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt für die Beurteilung der Frage, ob ein unwirksames Umgehungsgeschäft vorliegt, im Hinblick auf § 2286 BGB insbesondere darauf ab, ob das Vermögensopfer vom Erblasser schon bei Lebzeiten erbracht worden ist, oder sich erst bei seinem Tode auswirkt. Dabei genügt es, wenn er bei Lebzeiten ein rechtliches Opfer auf sich nimmt, deshalb reicht jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1964, 547; NJW 1968, 2052) der Umstand allein, daß sich der Erblasser an dem übergebenen Grundstück den Nießbrauch vorbehalten hat, noch nicht aus, ein erst beim Tode sich auswirkendes und deshalb nichtiges Umgehungsgeschäft anzunehmen. Es kommt vielmehr auf die Gesamtheit der Umstände an, unter denen die Vermögensverfügung unter Lebenden vorgenommen worden ist. Das hat das Berufungsgericht indessen nicht verkannt; es ist bei seiner Prüfung, ob ein nichtiges Umgehungsgeschäft vorliegt, nicht von unzutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen. Es hat auch keine wesentlichen Gesichtspunkte außer acht gelassen oder sonst seine Feststellungen fehlerhaft getroffen. Daß der Erblasser später dem Kläger auch Sparguthaben geschenkt hat, ist für die Frage ohne Bedeutung, ob er bei der Grundstücksübertragung ein Opfer gebracht hat, kann vielmehr allenfalls für die Beurteilung der Absicht des Erblassers ins Gewicht fallen. Indessen liegt, wie schon ausgeführt, kein Rechtsfehler darin, daß das Berufungsgericht aus dem späteren Verhalten des Erblassers keine Rückschlüsse auf die Absichten gezogen hat, die er zur Zeit der Übertragung des Grundstückes an den Kläger hatte.

Danach hat das Berufungsgericht mit Recht diese Verfügung als rechtswirksam beurteilt.

IV.

Dem Berufungsgericht ist auch insoweit zuzustimmen, als es dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Klaganspruch versagt. Die Revision greift die einschlägigen Ausführungen des Berufungsurteils nur insoweit an, als der Beklagte sich auf Verwendungen beruft, die er nach seinem Vortrag zu Lebzeiten des Vaters auf das streitige Haus in Gestalt von Arbeiten gemacht hat. Die Revision hat schon deshalb keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht mit Recht den Vortrag des Beklagten hierzu als nicht bestimmt genug erachtet um feststellen zu können, ob und welche Ansprüche er insoweit gegen den Kläger erheben kann. Den mit 3.448,70 DM angegebenen Verwendungen des Beklagten stehen Einnahmen gegenüber, die der Beklagte nach dem Tode des Erblassers in erheblicher Höhe durch die Vermietung von Studentenzimmern des Hauses We.straße Nr. ... erzielt hat. Der Kläger hat sich gegenüber etwaigen Forderungen des Beklagten aus Aufwendungen auf diese ihm mindestens teilweise zustehenden Nutzungen des Hauses berufen. Der Beklagte kann aufgrund der ihm etwa zu vergütenden Aufwendungen ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Hauses jedenfalls dann nicht ausüben, wenn er mit Hilfe der Aufwendungen diese übersteigende Nutzungen gezogen hat, die dem Kläger zustehen. Dem Berufungsgericht ist deshalb darin zuzustimmen, daß der Vortrag des Beklagten nicht genügt, die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts darzutun. Die Höhe dieser angeblichen Aufwendungsforderungen ist insgesamt so wenig aufgegliedert und umschrieben vom Beklagten vorgetragen, daß nicht einmal abgewogen werden kann, ob sie im Verhältnis zum Wert des herauszugebenden Hauses überhaupt gestatten, wegen ihrer Höhe die Herausgabe des wertvollen Hauses zu verweigern oder ob das Geltendmachen des Zurückbehaltungsrechts etwa wegen Mißverhältnis der Werte des Hauses und der Aufwendungen arglistig und damit unzulässig wäre.

Damit erweist sich die Revision des Beklagten in vollem Umfang als unbegründet. Sie ist mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.