Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.11.1991, Az.: IX ZR 290/90

Die Revision ist begründet.

I. 1. § 55 Nr. 1 KO erklärt die Aufrechnung mit vor Konkurseröffnung begründeten Forderungen für unzulässig, wenn jemand erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens etwas zur Masse schuldig geworden ist. Das Berufungsgericht hält die Aufrechnung für wirksam. Sie scheitere nicht an dieser Vorschrift, weil die Verbindlichkeit des beklagten Landes aus dem Werkvertrag als bedingt schon vor Konkurseröffnung bestanden habe (§ 54 Abs. 1 KO). Die Bevorzugung des aufrechnungsberechtigten Gläubigers sei vom Gesetz gewollt. Der Konkursverwalter habe es zudem in der Hand, einen Vertrag unter geänderten Bedingungen zustandezubringen und auf diese Weise die Aufrechnung auszuschließen.

Das Berufungsgericht befindet sich in Übereinstimmung mit der in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung. Diese sieht in der Entscheidung des Konkursverwalters, die Erfüllung des Vertrages zu wählen (§ 17 KO), die gesetzliche Bedingung der schon vor Konkurseröffnung begründeten Verbindlichkeit (Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 55 Rdnr. 5; Kilger, KO 15. Aufl. § 55 Anm. 3 b; Kuhn/Uhlenbruck § 55 Rdnr. 7 r; OLG Stuttgart ZIP 1984, 865; LG Hannover NJW 1977, 2079, 2080 [LG Hannover 29.03.1977 - 9 S 277/76]; vgl. auch BGHZ 89, 189, 192). Selbst bei Ablehnung der Bedingungstheorie greife § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht ein, weil der Konkursverwalter die Erfüllung eines schon vorher mit der Aufrechnungsbefugnis des anderen Teils belasteten Vertrages gewählt habe (Franz Müller, Probleme der Aufrechnung mit Konkurs- und Masseforderungen S. 12 f; vgl. auch Kuhn/Uhlenbruck, § 55 Rdnr. 7 u).

2. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Aus Inhalt und Zweck der nach § 17 KO abgegebenen Erklärung sowie der mit ihr ausgelösten Rechtswirkung folgt, daß das beklagte Land den als solchen unstreitigen Klagebetrag erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens zur Masse schuldig geworden ist und daher mit vor Konkurseröffnung entstandenen Steuerforderungen nicht aufrechnen darf.

a) Durch die Konkurseröffnung wird das Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner umgestaltet. An die Stelle des gegenseitigen Vertrages tritt der einseitige Anspruch des anderen Teils auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 26 KO), der lediglich eine Konkursforderung nach § 3 KO darstellt (BGHZ 68, 379, 380;  89, 189, 195;  96, 392, 394) [BGH 16.01.1986 - VII ZR 138/85]. Der Erfüllungsanspruch ist erloschen (BGHZ 106, 236, 242; Senatsurt. v. 29. Januar 1987 - IX ZR 205/85, ZIP 1987, 304, 305). Allein die Willenserklärung des Konkursverwalters, den Vertrag zu erfüllen oder - was dem gleichsteht - Erfüllung zu verlangen, läßt den untergegangenen Anspruch gegen den Vertragspartner wieder erstehen (BGHZ 106, 236, 242 f). Diese Erklärung hat daher nicht nur rechtsgestaltende Wirkung (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 17 Rdnr. 114; Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rdnr. 19; Baur, Festschrift für Friedrich Weber S. 41, 43), sie begründet den Anspruch aus dem Schuldverhältnis - mit dem bisherigen Inhalt - neu. Damit bleibt kein Raum für die Annahme einer aufschiebenden Bedingung; denn diese setzt ein ununterbrochen bestehendes Rechtsverhältnis, dessen Rechtswirkungen lediglich hinausgeschoben sein sollen, voraus. Die anspruchsbegründende Wirkung der Erklärung nach § 17 KO hat demnach zur Folge, daß der Anspruch des Konkursverwalters gegen den Vertragsgegner erst nach Eröffnung des Verfahrens entstanden ist.

b) Der Einwand, der Konkursverwalter könne die Forderung nur so erwerben, wie sie der Gemeinschuldner besaß - belastet mit dem Aufrechnungsrecht des Gegners -, verkennt den Zweck und die Tragweite des dem Konkursverwalter in § 17 KO eingeräumten Wahlrechts. Die Vorschrift will den Vertragspartner allein davor schützen, an die Masse leisten zu müssen, als Gegenleistung aber nur eine Konkursforderung zu erhalten. Dem wird durch die Bestimmung des § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO Rechnung getragen. Daher kann er mit allen vertragsbezogenen Gegenforderungen aufrechnen; denn § 55 KO betrifft die Aufrechnung mit Masseansprüchen nicht. Auf der anderen Seite dient § 17 KO gerade dem Interesse der zur gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger bestimmten Masse. Dem Konkursverwalter soll auf diese Weise die Möglichkeit verschafft werden, den Wert, den der gegenseitige Vertrag noch verkörpert, zur Masse zu ziehen, wenn er die dem Vertragsgegner noch geschuldete Gegenleistung übersteigt. Der Zweck dieser Regelung würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn die mit Mitteln der Masse erbrachte Vertragserfüllung ihr nicht den geschuldeten Gegenwert zuführen, sondern statt dessen dem Vertragsgegner die Möglichkeit eröffnen würde, sich für eine bloße Konkursforderung vorweg zu befriedigen (vgl. BGHZ 106, 236, 244).

In dem genannten Urteil hat der Senat ausgeführt, eine vor Konkurseröffnung vereinbarte Abtretung erstrecke sich nicht auf den erst durch die Wahl des Konkursverwalters wiederauflebenden Anspruch. Demzufolge hat er auch Bedenken dagegen geäußert, einer vor Konkurseröffnung in eine nicht fällige Werklohnforderung ausgebrachten Pfändung rechtliche Wirkung gegen die Masse einzuräumen. Für die Aufrechnung, die wirtschaftlich betrachtet eine Befriedigung im Wege der Selbsthilfe ist, kann nichts anderes gelten. Die Interessenlage entspricht hier im Grundsatz derjenigen bei Wiedererstehen der durch die Konkurseröffnung erloschenen, vorher zur Sicherung abgetretenen Forderung (vgl. BGHZ 106, 236). Da § 54 KO die Neubegründung der Forderung aufgrund des nach § 17 KO erklärten Erfüllungsbegehrens nicht erfaßt, ist der Vorschrift keine Privilegierung des Vertragsgegners zu entnehmen, der zur Aufrechnung geeignete Forderungen aus einem außerhalb des Vertragsverhältnisses liegenden Rechtsgrund besitzt.

3. Ob der Senat mit dieser Auffassung von dem Urteil des VIII. Zivilsenats vom 14. Dezember 1983

- VIII ZR 252/82 (BGHZ 89, 189) abweicht, kann dahingestellt bleiben; denn er ist nunmehr anstelle dieses Senats allein für das Konkursrecht zuständig. Einer Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen bedarf es auch nicht wegen Abweichung vom Urteil des II. Zivilsenats vom 28. November 1977 - II ZR 110/76 (NJW 1978, 699); denn jener Entscheidung lag kein Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters zugrunde.

II. Das Berufungsgericht meint, das beklagte Land habe jedenfalls infolge des zwischen den Parteien zustande gekommenen Vergleichs, den der Kläger nicht wirksam angefochten habe, aufrechnen dürfen.

Auch diese Erwägung trägt die Klageabweisung nicht. § 55 KO enthält zum Schutz der Konkursgläubiger zwingendes Recht. Daher ist eine zwischen dem Konkursverwalter und einem Gläubiger vereinbarte Aufrechnung, durch die die Masse benachteiligt wird, unwirksam (BGHZ 81, 15, 18 [BGH 03.06.1981 - VIII ZR 171/80]; Kilger, § 55 Anm. 1; Kuhn/Uhlenbruck § 55 Rdnr. 3).

III. 1. Das angefochtene Urteil ist mithin in diesem Umfang aufzuheben. Da der rechtserhebliche Sachverhalt unstreitig ist und es weiterer Feststellungen nicht bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Infolge der Unwirksamkeit der Aufrechnung hat die Klage in Höhe des unstreitigen Betrages von 148.591, 75 DM Erfolg.

2. Der Zinsanspruch ist dagegen aus 135.000 DM erst ab 16. Februar 1988 und im übrigen seit dem 5. September 1989 begründet.

a) Da dem Vertragsverhältnis der Parteien die VOB zugrundelag, richtet sich der Zinsanspruch des Auftragnehmers nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B. Die Bestimmung enthält eine abschließende, die §§ 288, 641 BGB verdrängende Zinsregelung (BGH, Urt. v. 19. Februar 1964 - Ib ZR 203/62, NJW 1964, 1223, 1224; Urt. v. 8. Dezember 1983 - VII ZR 139/82, NJW 1983, 1460, 1461; Ingenstau/Korbion, VOB 11. Aufl. § 16 Rdnr. 302). Danach entsteht der Anspruch mit dem Ende der vom Auftragnehmer zu setzenden Nachfrist. Eine solche Frist enthielt erstmals das Anwaltsschreiben vom 26. Januar 1988 für einen Betrag von 135.000 DM. Jedoch war die bis lediglich 2. Februar 1988 gewährte Frist infolge der vorausgegangenen, etwa neun Monate währenden einvernehmlichen Handhabung durch die Parteien unangemessen kurz. Deshalb ist die Erklärung jedoch nicht unwirksam. Vielmehr wurde eine Frist von angemessener Dauer in Lauf gesetzt. Da die zuständigen Beamten des beklagten Landes ausreichende Zeit zur eingehenden Prüfung der in dem Schreiben enthaltenen Rechtsausführungen brauchten, hätte eine Frist bis 15. Februar 1988 eingeräumt werden müssen.

b) Der Restbetrag ist erst mit Schriftsatz vom 29. August 1989, der dem beklagten Land am 5. September 1989 zugestellt wurde, nach Klageerhebung geltend gemacht worden. Einer Nachfrist bedurfte es insoweit nicht, weil das beklagte Land schon durch die vorausgegangene Verteidigung gegen die Klage jede auf die Unzulässigkeit der Aufrechnung gestützte Forderung eindeutig und endgültig abgelehnt hatte.

c) Die Höhe des vom Kläger schlüssig dargelegten Schadens ist unbestritten.