I.

1.

Das Berufungsgericht hat es dahingestellt gelassen, ob zwischen den Parteien in der Besprechung vom 29. Oktober 1958 eine rechtswirksame Vereinbarung zustande gekommen sei, wonach die Beklagte der Klägerin eine Pauschalvergütung von 10.000,- DM für die Arbeitserschwernisse an der Baustelle zu zahlen habe. Es entnimmt eine dahingehende Verpflichtung der Beklagten daraus, daß diese auf das Schreiben der Klägerin vom 26. November 1958 geschwiegen habe und daher dessen Inhalt gegen sich gelten lassen müsse.

Das Schreiben vom 26. November 1958, so führt das angefochtene Urteil aus, sei ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das eine schriftliche Zusammenfassung der in den vorangegangenen Verhandlungen erzielten Ergebnisse zu Beweiszwecken enthalte. Es habe auch trotz der Besonderheit, daß in dem Schreiben auf die beigefügten Anlagen verwiesen werde, einen eindeutigen Inhalt; aus den beiden Aktenvermerken gehe eindeutig hervor, daß die Klägerin von der Einigung der Parteien über eine Pauschalvergütung von 10.000,- DM ausgegangen sei, und es spreche nichts dafür, daß die Klägerin nicht guten Glaubens eine solche Einigung angenommen habe. Auch der zeitliche Zusammenhang zwischen Bestätigung und vorangegangenen Verhandlungen sei noch gewahrt gewesen.

Das Schweigen der Beklagten auf dieses Schreiben sei als Zustimmung zu werten. Zwar gelte der Grundsatz, daß der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens dieses unverzüglich prüfen und ihm widersprechen müsse, falls er seinen Inhalt nicht billige, im allgemeinen nur für den kaufmännischen Geschäftsverkehr. Doch müsse der Empfänger eines solchen Schreibens, auch wenn er nicht Kaufmann sei, sein Schweigen als Zustimmung gegen sich gelten lassen, falls er mit den Gepflogenheiten des ordentlichen Geschäftsverkehrs vertraut sei. Da die Gemeinden "heute in zunehmendem Maße fiskalisch tätig" würden und ihre Organe und Vertreter "den Anforderungen des modernen Geschäftsverkehrs nicht behördlicher Art gewachsen und mit den Gepflogenheiten des Privatrechtsverkehrs vertraut" seien, müsse die Beklagte wie jeder andere Teilnehmer am Verkehrsleben behandelt werden, bei dem man nach Treu und Glauben das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben als Zustimmung auslegen müsse. Andernfalls würde man den Gemeinden innerhalb des Wirtschaftslebens eine unbegründete Vorrangstellung einräumen und Rechtsunsicherheit "beim wirtschaftlichen Leistungsaustausch im Verhältnis von Privatpersonen und Gemeinden" herbeiführen.

2.

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe das Schreiben der Klägerin vom 26. November 1958 mit den beigefügten Aktennotizen nicht als Bestätigungsschreiben im Sinne der von ihm angeführten Rechtsprechung würdigen dürfen. Auch sei es nicht gerechtfertigt, die für das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben im kaufmännischen Geschäftsverkehr anerkannten Grundsätze auf die fiskalische Tätigkeit eines städtischen Hochbauamtes zu übertragen.

3.

Diesen Angriffen der Revision kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt bleiben.

a)

Rechtlich zutreffend ist an sich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß zwar die für den kaufmännischen Verkehr entwickelten Grundsätze über die Wirkung des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben (vgl. BGHZ 7, 187, 189; BGH NJW 1963, 1922, insoweit in BGHZ 40, 42 nicht abgedruckt; BGB-RGRK 11. Aufl. Anm, 10 zu § 147; Baumbach/Duden, HGB 16. Aufl. Anm. 46 zu § 346) nicht ohne weiteres Anwendung finden können, wenn der Empfänger des Schreibens nicht Kaufmann ist, daß aber die Rechtsprechung auch in solchen Fällen beim Vorliegen besonderer Umstände das Schweigen als Zustimmung ausgelegt hat (vgl. RG Gruch 71, 253; JW 1931, 522, 524). Die Voraussetzungen dafür sind in der Regel dann anzunehmen, wenn der Empfänger einen kaufmännischen Betrieb führt oder jedenfalls einen Betrieb, der im größeren Umfang am Verkehrsleben teilnimmt (BGHZ 11, 1, 3; v, Godin in HGB-RGRK 2. Aufl. Anm. 16 h zu § 346); ob das der Fall ist, kann nur nach Lage des einzelnen Falles entschieden werden (BGB-RGRK Anm. 9 zu § 147).

Das entscheidende Gewicht ist dabei dem Umstand beizumessen, ob der Empfänger sich nach der Art, wie er am Wirtschaftsleben teilnimmt, gleich einem Kaufmann behandeln lassen muß. So hat das Reichsgericht (Gruch 71, 253) einen Gutsbesitzer für sein Schweigen einstehen lassen, weil er seinen Betrieb nach kaufmännischen Regeln führen mußte und wegen der Ähnlichkeit der wirtschaftlichen Verhältnisse insoweit einem Kaufmann gleichzusetzen war; bei einem Rechtsanwalt hat es im gleichen Zusammenhang darauf abgestellt, daß er wegen seiner Kenntnis der Bedeutung von Bestätigungsschreiben widersprechen mußte, wenn er mit dem Inhalt eines Bestätigungsschreibens seines Auftraggebers nicht einverstanden war, der mit seinem Sozius eine auch ihn bindende Vereinbarung geschlossen hatte (JW 1931, 522). In der Entscheidung BGHZ 11, 1 ff handelte es sich um ein nicht im Handelsregister eingetragenes Unternehmen, das Schrottgroßhandel betrieb, wobei offen bleibt, ob die Rechtsgrundsätze über das Schweigen auf alle Minderkaufleute zutreffen. Besonderheiten des Sachverhaltes mögen ebenfalls zur Anwendung dieser Grundsätze führen wie in dem einem Urteil des Reichsgerichts (LZ 1920, 755) zugrunde liegenden Tatbestand, wo der Empfänger, der nicht Kaufmann war, das Bestätigungsschreiben ausdrücklich angefordert hatte.

b)

Es bedarf für den vorliegenden Fall keiner grundsätzlichen Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Gemeinde gehalten ist, einem Bestätigungsschreiben eines Kaufmanns, mit dem sie im Rahmen ihrer fiskalischen Betätigung in noch nicht abgewickelter Geschäftsverbindung steht, zu widersprechen, wenn sie mit dem Inhalt nicht einverstanden ist und vermeiden will, daß ihr Schweigen rechtlich als Zustimmung gewertet wird. Jedenfalls ist der Revision darin beizupflichten, daß die für das Schweigen auf Bestätigungsschreiben im kaufmännischen Geschäftsverkehr entwickelten Rechtsgrundsätze nicht schlechthin und ohne weiteres auf die behördliche Tätigkeit der Gemeinden übertragen werden können.

Die Beantwortung der Frage, wie das Schweigen einer Gemeindebehörde auf ein Bestätigungsschreiben rechtlich zu werten ist, kann nicht, wie das Berufungsgericht meint, allein davon abhängen, ob und in welchem Umfang die Organe und Vertreter der Gemeinden heute mit den Gepflogenheiten des Privatrechtsverkehrs vertraut sind; denn es darf nicht übersehen werden, daß eine Gemeindeverwaltung in der Regel wegen ihrer inneren Zuständigkeitsregelungen und wegen der Bindung von Sachbearbeitern an die Genehmigung der Gemeindevertretung oder ihrer Ausschüsse zu einer anderen Arbeitsweise gezwungen ist als der private Rechtsverkehr. Diese auf Gesetz oder Satzung beruhende, dem Verkehr bekannte Besonderheit ihrer Arbeitsweise entbindet zwar eine Gemeinde nicht von der Pflicht, im Rahmen ihrer fiskalischen Betätigung im Geschäftsverkehr mit Privatpersonen die Grundsätze von Treu und Glauben und die Verkehrssitte zu beachten; sie darf jedoch nicht außer Betracht gelassen werden, wenn im Einzelfall zu entscheiden ist, wie das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben gedeutet werden muß. Es ist deshalb in jedem einzelnen Fall unter Berücksichtigung der besonderen Umstände zu prüfen, ob es nach der Art des Rechtsgeschäfts und bei Berücksichtigung der besonderen Arbeitsweise der beteiligten Behörde aus dem Gesichtspunkt eines angemessenen und gebotenen Vertrauensschutzes des privaten Vertragspartners gerechtfertigt ist, das Schweigen einer Gemeindebehörde auf ein Bestätigungsschreiben nach den Regeln über den Handelsbrauch (§ 346 HGB), oder nach den aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben folgenden allgemeinen Auslegungsregeln für schlüssiges Verhalten (§§ 133, 157 BGB) als Zustimmung zu behandeln. Dabei kommt es darauf an, wie der Bestätigende bei Würdigung der Gesamtumstände das Schweigen auffassen mußte.

c)

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind im Streitfall folgende Besonderheiten zu berücksichtigen:

aa)

Zunächst kann, worauf die Revision zutreffend hinweist, für die Beklagte schon zweifelhaft gewesen sein, ob sie es mit einem"Bestätigungsschreiben" im Sinn der vom Berufungsgericht angeführten Rechtsprechung zu tun hatte. Denn der Wortlaut des Schreibens vom 26. November 1958, mit dem die Klägerin neben der Rechnung über 10.000,- DM die beiden Aktenvermerke "zur gefl. Bedienung" übersandte, ist insoweit nicht eindeutig und vermeidet das Wort "Bestätigung", Dazu kommt, daß zwischen der letzten Besprechung vom 29. Oktober 1958 und der Absendung des Schreibens ein Zeitraum von vier Wochen lag; die Rechtslehre versteht aber unter Bestätigungsschreiben in der Regel nur solche Schreiben, die das Ergebnis von Vorverhandlungen sind, denen sie zeitlich unmittelbar folgen, so daß der Empfänger auf das Eintreffen vorbereitet ist (Krause, Schweigen im Rechtsverkehr, S. 130; zu den Erfordernissen eines Bestätigungsschreibens vgl. auch BGH BB 1963, 918).

bb)

Die Beklagte hatte die von der Klägerin begehrte zusätzliche Vergütung bereits mit dem Schreiben vom 2. Februar 1955 ausdrücklich abgelehnt und der Klägerin dabei angedroht, ihr den Auftrag zu entziehen, falls sie auf der Nachforderung beharre. Gleichwohl hatte die Klägerin mit den Bauarbeiten begonnen, den Bau zu Ende geführt und die Schlußrechnung im Oktober 1957 eingereicht, ohne - bis zum März 1958 - erneut auf die Nachforderung zurückzukommen. Als sie das Schreiben vom 26. November 1958 an die Beklagte richtete, waren alle Arbeiten längst abgeschlossen, so daß die Beklagte nicht damit rechnen mußte, es liege ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an einer umgehenden Antwort etwa deshalb vor, weil sonst die Gefahr bestehe, daß die Klägerin im Vertrauen auf einen durch das Schweigen geschaffenen Rechtsschein zu geschäftlichen Dispositionen veranlaßt werde, die, falls dieser Rechtsschein sich als trügerisch erweise, zu einer Schädigung der Klägerin führen könnten.

cc)

Es kommt hinzu, daß selbst der Aktenvermerk vom 29. Oktober 1958 für die Beklagte nicht ganz eindeutig erkennen ließ, die Klägerin wolle einen nach ihrer Ansicht bereits fest abgeschlossenen Vertrag bestätigen Denn es heißt darin nur, daß Herr V. sich für die Firma L. "verbindlich mit dem Vorschlag des Herrn Baurat Wo. und Herrn K. des Rechnungsprüfungsamtes" einverstanden erklärt habe, ohne daß dabei unmißverständlich zum Ausdruck kam, die Klägerin habe ihrerseits den "Vorschlag" der Vertreter der Beklagten als rechtsverbindliches Angebot angesehen, das durch die Annahmeerklärung von Herrn V. zum Vertragsschluß geführt habe.

d)

Bei Berücksichtigung dieser Gesamtumstände ist es nicht gerechtfertigt, allein aus der Vertrautheit der Sachbearbeiter der Beklagten mit den Gepflogenheiten des Privatrechtsverkehrs zu folgern, die Beklagte sei wegen ihres Schweigens auf das Schreiben vom 26. November 1958 zur Zahlung der Klagesumme verpflichtet.

4.

Das Berufungsgericht wird danach im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob bei den Besprechungen vom 23. und 29. Oktober 1958 eine Vereinbarung über die Zahlung eines Erschwerniszuschlages zustande gekommen ist oder ob die Klageforderung, wie die Klägerin weiter geltend macht, nach den Bestimmungen der VOB (Teil B § 2 Nr. 7) oder aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung begründet ist. In diesem Zusammenhang wird allerdings im Rahmen der Beweiswürdigung bei der Abwägung der verschiedenen Zeugenaussagen berücksichtigt werden können, ob aus dem Schweigen der Beklagten auf den Aktenvermerk vom 29. Oktober 1958 Schlüsse auf die Glaubwürdigkeit der die Darstellung der Klägerin bestätigenden Zeugen zu ziehen sind. Soweit es sich um das Zustandekommen einer Vereinbarung handelt, wird sich das Oberlandesgericht ferner mit den Angriffen auseinandersetzen müssen, welche die Revision gegen seine Annahme richtet, eine solche Vereinbarung habe nicht der Schriftform bedurft. Es wird endlich zu prüfen sein, ob die bei den einschlägigen Verhandlungen für die Beklagte handelnden Sachbearbeiter befugt waren, die Beklagte in Höhe von 10.000,- DM zu verpflichten, wobei unter Umständen auch der Gesichtspunkt der Anscheins- oder der Duldungsvollmacht zu erörtern sein wird.

II.

Die Anschlußrevision der Klägerin richtet sich dagegen, daß das Berufungsgericht ihr Zinsen nur seit Zustellung des Zahlungsbefehls, also seit dem 31. Dezember 1960, zugesprochen hat.

1.

Das angefochtene Urteil begründet dieses Ergebnis damit, daß der Klägerin, da es sieh nicht um ein beiderseitiges Handelsgeschäft gehandelt habe, und die Beklagte auch nicht gemäß § 16 Nr. 4 VOB Teil B durch Mahnung und Setzung einer Nachfrist in Verzug gesetzt worden sei, weder Fälligkeitszinsen gemäß § 353 HGB noch Verzugszinsen für die Zeit vor Rechtshängigkeit zustünden.

2.

Die Anschlußrevision meint zu Unrecht, der § 641 Abs. 2 BGB, wonach beim Werkvertrag Fälligkeitszinsen für die Werklohnforderung von der Abnahme des Werkes an zu entrichten sind, sei neben § 16 Nr. 4 VOB Teil B anwendbar.

Nach § 16 Nr. 4 Abs. 3 VOB Teil B kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber, der bei Fälligkeit nicht zahlt, eine angemessene Nachfrist setzen. Zahlt der Auftraggeber auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe von 1 v.H. über dem Lombardzinssatz der Währungs- und Notenbank, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist. Die Auffassung der Anschlußrevision, die diese Vorschrift nur auf Verzugszinsen angewendet wissen will und daneben für Fälligkeitszinsen den § 641 Abs. 2 LGB für anwendbar hält, übersieht, daß die angeführte Vorschrift der VOB schlechthin für Zinsen gilt; sie enthält also eine abschließende Regelung nicht nur für den Schadensersatzanspruch aus Verzug (vgl. BGH LM VOB Teil B § 16 Nr. 1), sondern für die Verzinsung von Bauforderungen allgemein. Die damit übereinstimmende Meinung des Schrifttums (Hereth/Ludwig/Naschold, Komm. zur VOB Teil B, Ez, 16.80 zu § 16) beruht demnach nicht, wie die Anschlußrevision glaubt, auf einer Verkennung der Rechtslage.

Dennoch kann auch über die Anschlußrevision nicht abschließend entschieden werden. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Zinsanspruch bis zum 31. Dezember 1960 von seinem Standpunkt aus folgerichtig verneint, da es nach der nach seiner Annahme durch das Schweigen der Beklagten auf das Schreiben vom 26. November 1958 zustande gekommenen Vereinbarung der Parteien keine Mahnung und Fristsetzung festgestellt hat. Da nun die Möglichkeit offen ist, daß im weiteren Verfahren eine vor dem 26. November 1958 geschlossene Vereinbarung festgestellt wird, ist nicht auszuschließen, daß auch tatsächliche Feststellungen über eine nach dem Vertragsschluß gelegene Mahnung und Fristsetzung getroffen werden können. Dazu kommt ferner, daß das Berufungsgericht angenommen hat, durch den Abschluß der als Vergleich zu wertenden Vereinbarung über die Zahlung eines glatten Betrags von 10.000,- DM seien die strengen Förmlichkeiten des § 16 Nr. 2 VOB Teil B abbedungen worden; es könnte daher, falls es eine ausdrücklich getroffene Vereinbarung feststellt, aus ähnlichem Grunde - oder aber, wenn es den Anspruch aus anderem Rechtsgrunde bejaht - zur Nichtanwendbarkeit auch des § 16 Nr. 4 VOB Teil B kommen. Wäre allerdings diese Vorschrift nicht anwendbar, weil es sich bei der Hauptforderung nicht mehr um eine Bauforderung im Sinne der VOB handelt, dann könnte - entgegen der Meinung der Anschlußrevision - aus demselben Grunde auch § 641 Abs. 2 BGB keine Anwendung finden.

III.

Das angefochtene Urteil war sonach auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin aufzuheben; die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.