Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.02.1998, Az.: 4 StR 606/97

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

a)

Am 8. Juni 1996, zur Mittagszeit, verfolgte der Angeklagte auf einem grünen Klappfahrrad zwei Radfahrerinnen in der Absicht, mit der einen von den beiden - der ihm unbekannten Monika B. - den Geschlechtsverkehr durchzuführen. Er stieß - neben ihr fahrend - mit einem Holzstück gegen ihr Fahrrad, so daß die junge Frau anhalten mußte. Der Angeklagte hielt ebenfalls an und sagte sinngemäß zu ihr, "sie solle mit ihm in den Wald kommen, da er sie 'bumsen' wolle". Als Monika B. laut aufschrie, versuchte er, sie in den Wald zu zerren. Die Geschädigte konnte sich jedoch vom Angeklagten losreißen; als sich ein Pkw näherte, flüchtete der Angeklagte mit seinem Fahrrad (Fall II 1 der Urteilsgründe).

b)

Am 15. Juni 1996, gegen 04.00 Uhr, verfolgte der Angeklagte die ihm unbekannte, auf dem Heimweg befindliche Karina Z. in der Absicht, mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Vor der Eingangstüre ihres Wohnhauses griff er die Frau von hinten an, drückte sie auf eine Bank, "würgte (sie) zur Erzwingung des Geschlechtsverkehrs mit den Händen so heftig, daß (sie) das Bewußtsein verlor", schob ihren Rock hoch und faßte in ihren Schlüpfer. Als der Freund der Geschädigten dieser zu Hilfe kam, flüchtete der Angeklagte (Fall II 2 der Urteilsgründe).

2.

Ein Verfahrenshindernis - wie vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 24. November 1997 erörtert - besteht nicht. Das Landgericht hatte auch im Fall II 1 der Urteilsgründe die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen:

Die Staatsanwaltschaft erhob wegen des Vorfalls zum Nachteil der Monika B. (Fall II 1) Anklage zum Landgericht und beantragte, das Verfahren mit dem bereits eröffneten, dort anhängigen, vom Amtsgericht (wegen einer zu erwartenden Unterbringung nach § 63 StGB) dorthin verwiesenen Verfahren 726 Js 17043/96 (= Fall II 2 der Urteilsgründe) zu verbinden (Bd. I Bl. 32/35 d.A.). Nach Zustellung der Anklageschrift beschloß das Landgericht am 21. Februar 1997, daß die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden werden. Dieser Beschluß wurde dem Angeklagten am 27. Februar 1997 zugestellt (Bd. I Bl. 42 d.A.). Mit Beschluß vom 23. Mai 1997 wandelte die Strafkammer den gegen den Angeklagten wegen der Tat zum Nachteil der Karina Z. bestehenden Unterbringungsbefehl in einen Haftbefehl um. Es führte in dieser Entscheidung aus, daß der Angeklagte auch "dringend verdächtig" sei, im Juni 1996 zwei weitere gleichartige Delikte begangen zu haben (Bd. III Bl. 244 d.A.); damit waren ersichtlich die Tat zum Nachteil der Monika B. und ein Ermittlungsverfahren wegen versuchten sexuellen Mißbrauchs eines Kindes gemeint, das nach § 154 Abs. 1 StPO "vorläufig eingestellt" wurde (Bd. III Bl. 153, 154 d.A.; UA 6). Am selben Tag beschloß das Landgericht, daß "die Hauptverhandlung ... in der Besetzung mit 2 Berufsrichtern oder Richterinnen und 2 Schöffinnen bzw. Schöffen (stattfindet)"; außerdem wurde an diesem Tag Termin zur Hauptverhandlung bestimmt (Bd. III Bl. 247, 248, 255 d.A.). Der Haftbefehl wurde dem Angeklagten noch am 23. Mai 1997 ausgehändigt (Bd. III Bl. 267 d. A.); der Besetzungsbeschluß wurde ihm am 3. Juni 1997 zugestellt (Bd. III Bl. 275 d. A.).

Zwar erscheint es - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - zweifelhaft, ob bereits der Verbindungsbeschluß vom 21. Februar 1997 die Wirkung eines Eröffnungsbeschlusses hatte, weil hier nicht erkennbar ist, daß die Strafkammer im Hinblick auf die Tat vom 8. Juni 1996 die in § 203 StPO vorgeschriebene Prüfung des hinreichenden Tatverdachts vorgenommen hat (vgl. BGH NStZ 1987, 239). Jedoch ist der Besetzungsbeschluß - der bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu erlassen ist (§ 76 Abs. 2 GVG) - vom 23. Mai 1997 in Verbindung mit dem gleichzeitig ergangenen Haftbefehl, in dem der "dringende" Tatverdacht auch für die Tat vom 8. Juni 1996 bejaht wurde, als das Hauptverfahren insoweit eröffnende Entscheidung zu werten (vgl. OLG Hamm NStZ 1990, 146 [OLG Hamm 05.12.1989 - 1 Ss 604/89] mit zust. Anm. Rieß JR 1991, 34; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 207 Rdn. 8). Da in der Hauptverhandlung die Anklagesätze aus beiden Anklageschriften unbeanstandet verlesen wurden und sich der Angeklagte zu beiden Anklagevorwürfen äußerte, bestand an der wirksamen Eröffnung des Hauptverfahrens hinsichtlich der Tat vom 8. Juni 1996 ersichtlich kein Zweifel. Zwar könnte auf das Erfordernis eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses nicht verzichtet werden und wäre dessen Fehlen von Amts wegen zu berücksichtigen; das Verhalten der am Verfahren Beteiligten bestätigt jedoch die - auch von der Revision nicht in Frage gestellte - Auffassung, daß die Strafkammer ihren Willen, die zweite Anklage ebenfalls zur Hauptverhandlung zuzulassen, in einer den Erfordernissen der §§ 203, 207 Abs. 1 StPO noch genügenden Form kundgetan hat (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 197/198; bei Kusch NStZ 1994, 24).

3.

Der Revision kann der Erfolg aber nicht versagt bleiben, weil die Beweiswürdigung des Landgerichts rechtlicher Prüfung nicht standhält.

Der Angeklagte hat sich zu den ihm vorgeworfenen Taten dahin eingelassen, daß er durch Alkohol - im Fall II 1 auch durch "LSD und andere Drogen" - berauscht gewesen sei und keine Erinnerung habe; ein Klappfahrrad besitze er nicht.

Die Strafkammer sieht ihn "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und auf Grund aller sonstigen aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse ... (als) der Taten überführt an":

"Die Zeuginnen und Zeugen (hätten) das jeweilige Tatgeschehen, soweit sie es nach ihren Bekundungen miterlebt und wahrgenommen haben, so geschildert, wie es in den getroffenen Feststellungen seinen Niederschlag gefunden (habe)";

es sei

"kein Anhaltspunkt dafür erkennbar geworden, daß die Zeuginnen und Zeugen den Angeklagten wider besseres Wissen oder irrtümlich der Tat falsch bezichtigt haben könnten"

(UA 12/13).

Diese Beweiswürdigung ist unzureichend, weil eine Überprüfung, ob die zur Täterschaft des Angeklagten führenden Beweiserwägungen des Landgerichts frei von Rechtsfehlern sind, durch sie nicht ermöglicht wird. Denn die Umstände, aufgrund derer der Angeklagte als Täter festgestellt wurde, und die Zuverlässigkeit seiner Identifizierung sind überhaupt nicht erörtert. Das Urteil muß daher auf die Sachrüge aufgehoben werden (vgl. BGH StV 1995, 452;  1996, 649;  Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 337 Rdn. 27 ff.).

4.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

a)

Die neu erkennende Strafkammer wird sich bei einem Tatnachweis eingehender als bisher mit dem vom Angeklagten behaupteten Alkohol- und Drogenkonsum (UA 12) zu befassen und - wenn möglich (vgl. BGH NStZ 1994, 334) - die jeweilige Tatzeit-Blutalkoholkonzentration beim Angeklagten zu errechnen haben (vgl. BGHR StGB § 21 BAK 22, 23). Soweit diese allein aufgrund der Angaben des Angeklagten festgestellt werden kann, wird allerdings zu berücksichtigen sein, daß entlastende Angaben eines Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine (genügenden) Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt den Feststellungen zugrunde zu legen sind. Vielmehr ist auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses zu entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, die Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StGB § 21 BAK 22; BGH, Urteil vom 23. August 1994 - 1 StR 408/94).

b)

Wird - wie in dem angefochtenen Urteil - dem Ergebnis eines Sachverständigengutachtens ohne eigene Erwägungen gefolgt (hier: zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten, UA 13/14), so müssen regelmäßig die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen im Urteil so wiedergegeben werden, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich ist (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 258; Senatsbeschluß vom 4. Februar 1997 - 4 StR 629/96; Tröndle StGB 48. Aufl. § 20 Rdn. 26). Weicht das schriftliche von dem in der Hauptverhandlung erstatteten mündlichen Gutachten in einem wesentlichen Punkt ab (UA 14), so muß sich der Tatrichter in den Urteilsgründen damit nachvollziehbar auseinandersetzen (vgl. BGH NStZ 1990, 244; Hürxthal in KK/StPO 3. Aufl. § 261 Rdn. 31). Dies gilt auch bei Unklarheiten des Gutachtens: So ist die in dem angefochtenen Urteil (wohl aufgrund des Sachverständigengutachtens) getroffene Feststellung, der Angeklagte sei nicht fähig, "ein Schuldbewußtsein zu entwickeln", mit der weiteren Feststellung, "die Fähigkeit des Angeklagten, das Unrecht seines Handelns einzusehen, oder seine Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln", sei nicht aufgehoben oder erheblich vermindert(UA 9), nicht in Einklang zu bringen. Hier hätte es näherer Darlegungen bedurft.

c)

Im Falle eines erneuten Schuldspruchs wie bisher wird die nunmehr entscheidende Strafkammer zu prüfen haben, ob § 177 StGB in der Fassung des 33. StrÄndG (BGBl. 1997 I S. 1607) das mildere Gesetz i.S.d. § 2 Abs. 3 StGB ist. Bei der Strafrahmenwahl (vgl. UA 15, 17) wird zu bedenken sein, daß bereits das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes zur Annahme eines minder schweren Falles führen kann (vgl. Tröndle aaO § 46 Rdn. 42, § 50 Rdn. 2 m.w.N.). Eine schematische "Mathematisierung" der Strafzumessung innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens (vgl. UA 17, 18) ist grundsätzlich verfehlt (vgl. Gribbohm in LK/StGB 11. Aufl. § 46 Rdn. 266 ff., 324).

Gegen die strafschärfende Heranziehung - nicht getilgter und nicht tilgungsreifer - von Gerichten der ehemaligen DDR verhängter einschlägiger Vorstrafen (vgl. UA 5, 16) bestehen bei Berücksichtigung der Rechtsprechung zur nur eingeschränkten Verwertbarkeit von DDR-Verurteilungen (vgl. BGHSt 38, 71, 73; BGH NStZ 1992, 327) keine Bedenken; jedoch sollten zu strafschärfend verwertenden Vorverurteilungen (möglichst) genauere Angaben gemacht werden (vgl. Gribbohm aaO Rdn. 158).

Strafmildernd müssen sich die vom Angeklagten nicht zu vertretenden Verfahrensverzögerungen auswirken (vgl. hierzu BVerfG NStZ 1997, 591 [BVerfG 07.03.1997 - 2 BvR 2173/96] sowie Gribbohm aaO § 46 Rdn. 231 ff.).

d)

Bei einem Tatnachweis wird auch zu prüfen sein, ob - falls in der neuen Verhandlung die Voraussetzungen (zu-mindest) des § 21 StGB positiv festgestellt werden (vgl. BGHSt 34, 22, 26/27) - wegen der Persönlichkeitsstörung des Angeklagten (UA 9) seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) anzuordnen ist (zur Unterbringung nach § 63 StGB beim Zusammentreffen einer Persönlichkeitsstörung mit Alkoholgenuß vgl. BGHSt 34, 313, 314; BGHR StGB § 63 Zustand 9, 12, 17). Im Hinblick auf die festgestellte langjährige Alkoholabhängigkeit des Angeklagten (UA 4/5) wird auch eine möglicherweise gebotene Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu erörtern sein (zum Verhältnis der beiden Unterbringungsanordnungen zueinander vgl. BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 3; Tröndle aaO § 64 Rdn. 8 ff., § 72 Rdn. 3). Einer etwaigen Anordnung der Unterbringung nach den §§ 63, 64 StGB stünde nicht entgegen, daß nur der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5, 9;  38, 362, 363;  Senatsbeschluß vom 24. Oktober 1995 - 4 StR 563/95).