Das Berufungsgericht meint, die Vollstreckungsgegenklage sei zulässig gewesen. Zunächst sei sie auch begründet gewesen, weil der Beklagte sich im zweiten Rechtszuge nicht gegen die Auffassung des Landgerichts gewehrt habe, daß er mit der Erklärung des Rücktritts den Anspruch auf Vertragserfüllung verloren habe. Mit der Übersendung der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde an die Kläger sei der Rechtsstreit deshalb in der Hauptsache erledigt worden.

In Rechtsprechung und Schrifttum werde zwar die Ansicht vertreten, daß die Vollstreckungsgegenklage nur zulässig sei, wenn ein wirksamer Titel vorliege. Das sei hier nicht der Fall gewesen. Die Vollstreckungsgegenklage müsse aber auch dann zulässig sein, wenn der Vollstreckungsschuldner sich bei Erhebung der Klage allein auf materiellrechtliche Einwendungen gegen den vollstreckbaren Anspruch und nicht auf förmliche Einwendungen gegen die Vollstreckungsklausel stütze, wenn sich vielmehr erst im Laufe des Erkenntnisverfahrens herausstelle, daß mangels Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bereits eine Vollstreckungsgrundlage fehle. Da der Vollstreckungsschuldner die Unwirksamkeit der Vollstreckungsgrundlage nicht erkannt habe, sei ihm aus seiner Sicht zur Verhinderung der Zwangsvollstreckung praktisch keine andere Möglichkeit als die Vollstreckungsgegenklage geblieben. Wenn dafür ein wirksamer Vollstreckungstitel gefordert werde, so laufe das auf eine Rechtsschutzbeschränkung des Vollstreckungsschuldners hinaus, für die es weder im Wortlaut des § 767 ZPO noch in der Systematik der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klage noch unter dem Gesichtspunkt des gebotenen Schuldnerschutzes eine Stütze gebe. Anders könne es nur in den Fällen sein, in denen sich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels aufdränge oder aber vom Vollstreckungsschuldner selbst angesprochen werde. Die Unrichtigkeit der undifferenzierten gegenteiligen Auffassung zeige sich besonders krass in den Fällen, in denen ein Vollstreckungsschuldner im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage zulässige Einwendungen vortrage, das Gericht hierüber Beweis erhebe und sich dabei herausstelle, daß dem Kläger und Vollstreckungsschuldner sogar ein Anfechtungsrecht zustehe. Mache er dann davon alsbald Gebrauch, so müsse der Titel als von Anfang an nichtig behandelt werden mit der Folge, daß die Klage als unzulässig abzuweisen sei, "eine für das Rechtsbewußtsein der Allgemeinheit unerträgliche Vorstellung".

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1.

Daß der Vertrag vom 18. November 1983 wegen Verstoßes gegen die §§ 913, 13 a BeurkG (in der Fassung vom 20. Februar 1980 - BGBl I 157) nicht ordnungsgemäß beurkundet worden und deshalb nach §§ 313 Satz 1, 125 Satz 1 BGB nichtig ist, hat das Berufungsgericht in seinem das Verfügungsverfahren beendenden Urteil vom 8. Oktober 1985 zutreffend entschieden. Da auch die Parteien davon ausgehen, bedarf das keiner zusätzlichen Begründung. Der Notar hätte daher seine Urkunde nicht mit der Vollstreckungsklausel versehen dürfen. Ob die Unterwerfungserklärung außerdem auch mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam wäre, kann damit dahinstehen.

2.

Für derartige und dem vergleichbare Fälle hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß der Schuldner sich lediglich gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel wenden (§ 732 ZPO, und zwar hier gem. § 797 Abs. 3 ZPO), nicht aber die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) erheben könne. Nehme er den Rechtsbehelf des § 732 ZPO nicht in Anspruch, so werde dadurch der nicht vollstreckbare Titel nicht etwa zu einem vollstreckbaren (BGHZ 15, 190, 191) [BGH 18.11.1954 - IV ZR 96/54]. Schon wegen seiner Stellung im 8. Buche der Zivilprozeßordnung setze § 767 voraus, daß dem Gegner ein vollstreckbarer Anspruch zustehe. Da es Ziel der Vollstreckungsgegenklage sei, die einem materiellrechtlichen Anspruch gewährte Vollstreckbarkeit, also die Vollstreckungsfähigkeit, zu beseitigen, müsse hierfür ein wirksamer Vollstreckungstitel vorhanden sein (BGHZ 22, 54, 56 [BGH 24.10.1956 - V ZR 127/55] mit Nachw.). Diesen beiden (auch vom Berufungsgericht erörterten) Urteilen des IV. und V. Zivilsenats haben sich - soweit ersichtlich - der erkennende Senat(Urt. v. 18. Mai 1958 - VII ZR 114/57 = WM 1958, 1194, 1195) und später der I. Zivilsenat (BGHZ 55, 255, 256) [BGH 05.02.1971 - I ZR 118/69] angeschlossen. Von den Instanzgerichten sind ihnen z.B. die Oberlandesgerichte Nürnberg (NJW 1957, 1286, 1287) [OLG Nürnberg 07.03.1957 - 2 U 188/56] und Düsseldorf (OLGZ 78, 248, 249) gefolgt. Das Schrifttum hat die Auffassung des Bundesgerichtshofs fast einhellig übernommen (z.B. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 45. Aufl., § 767 Anm. 1 A b und Anm. 1 D g, § 797 Anm. 2 A; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 16. Aufl., § 12 I; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 20. Aufl., § 732 Rdn. 2 mit FN 2, Rdn. 3 mit FN 10, § 767 Rdn. 11 mit FN 41; Thomas/Putzo, ZPO, 14. Aufl., § 767 Anm. 3 b - unter Hinweis auf OLG Düsseldorf aaO; Wieczorek/Rössler/Schütze, ZPO, 2. Aufl., § 732 Anm. A I c, § 767 Anm. Ale; Zöller/Stöber, ZPO, 15. Aufl., § 732 Rdn. 6, § 797 Rdn. 7; a.A. Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 1978, § 59 Rdn. 59.5; dagegen aber zutreffend Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O. § 767 FN 41).

3.

An der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist festzuhalten. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht seine abweichende Meinung zu begründen versucht, greifen nicht durch.

a)

Die §§ 732, 767 ZPO schreiben im Verhältnis zueinander eindeutige Anwendungsbereiche vor. Ist der Titel mit einer Vollstreckungsklausel versehen worden, obwohl dies - wie hier - mangels eines vollstreckbaren Anspruchs nicht zulässig war, ist der Rechtsbehelf des § 732 ZPO gegeben. Ist dagegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel nicht zu beanstanden, weil der Gläubiger einen vollstreckbaren Anspruch hatte, ist dem Schuldner die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO eröffnet. Soweit Erinnerungen nach § 732 ZPO zulässig sind, ist ein Vorgehen nach § 767 ZPO ausgeschlossen. Sollte etwas anderes gelten, hätte § 767 ZPO dem Schuldner wie in § 768 ZPO die Befugnis zur Erhebung von Einwendungen nach § 732 ZPO ausdrücklich einräumen müssen. Wortlaut und Systematik der für die Zulässigkeit allein maßgeblichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung stützen daher die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

b)

Auch der vom Berufungsgericht herausgestellte Schuldnerschutz erfordert keine andere Beurteilung.

Ob eine Partei die Unwirksamkeit des mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titels alsbald erkannt hat oder ob sich ihr diese Unwirksamkeit zumindest hätte aufdrängen müssen, ist für die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage ohne Belang. Selbst wenn die Zulässigkeit dieser Klage zu bejahen gewesen wäre, hätte zudem zu deren Schlüssigkeit gehört, daß die Kläger, die ausschließlich vertragliche Ansprüche geltend machten, sich auch auf einen rechtswirksamen Vertrag stützen konnten. Das aber war, was das Berufungsgericht zwar im Verfügungsprozeß, nicht aber hier berücksichtigt hat, von vornherein ausgeschlossen. Das aus der Unwirksamkeit des Vertrages sich ergebende Risiko unterscheidet sich durch nichts von dem mit jeder anderen Prozeßführung verbundenen Risiko. Im übrigen versteht sich von selbst, daß der Ausgang eines Rechtsstreits, hier die Zulässigkeit einer Klage, nicht davon abhängen kann, ob die rechtsfehlerhafte Meinung einer Partei von den Richtern der Vorinstanzen geteilt worden ist. Soweit das Berufungsgericht einen Fall erörtert, bei dem es zu einer "für das Rechtsbewußtsein der Allgemeinheit unerträgliche(n) Vorstellung" kommen könne, übersieht es, daß der Kläger nach der - wirksamen - Anfechtung die Hauptsache für erledigt erklären und immer noch nach § 732 ZPO vorgehen kann, falls das dann noch erforderlich sein sollte (vgl. im übrigen zum Zeitpunkt, in dem eine Klage bei einseitiger Erledigungserklärung zulässig sein muß, Senatsurteil NJW 1986, 588).

4.

Die angefochtenen Urteile können nach alledem nicht bestehen bleiben. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist nicht eingetreten. Da die Klage von vornherein unzulässig war, ist sie abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.