Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.01.1963, Az.: 2 StR 593/62

Die Strafkammer hat die Angeklagte wegen zweier Fälle der schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenvernichtung im Amt, Verletzung des Postgeheimnisses und Untreue, wegen zweier Fälle der einfachen Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenvernichtung im Amt und Verletzung des Postgeheimnisses sowie wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und zu Geldstrafen von 70 DM und 20 DM verurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision der Angeklagten hat Erfolg, da die Sachbeschwerde durchgreift.

I.

Die Angeklagte war bis zum 28. September 1959 auf der Poststelle II in W. als Vertreterin der Posthalterin, ihrer Tante Wilhelmine S. bestellt. Seit dem 29. September 1959 war sie selbst die Posthalterin und Frau S. ihre Vertreterin. Die Strafkammer nimmt an, die Angeklagte habe sich durch folgende Handlungen der Amtsunterschlagung schuldig gemacht:

1. 1.)

   Im Falle Sc.

   1. a)

      Verbrauch der bei der Poststelle in W. von Frau Sc. eingezahlten 1.500 DM;

   2. b)

      Vernichten des Hauptteils und des Empfängerabschnitts der die 1.500 DM betreffenden Zahlkarte;

   3. c)

      Vernichten zweier von der Bausparkasse K. an die Zeugin Sc. übersandter Kontoauszüge.

2. 2.)

   Im Falle W.

   1. a)

      Verbrauch der von Frau W. für die Bausparkasse L. einbezahlten 100 DM;

   2. b)

      Zurückbehalten und Beseitelegen des Hauptteils und des Empfängerabschnitts der über diesen Betrag lautenden Zahlkarte;

   3. c)

      Öffnen und Nichtausliefern von drei seitens der Bausparkasse an die Zeugin W. gerichteten Schreiben.

      Alle Taten liegen vor dem 29. September 1959, lediglich ein Kontoauszug der Bausparkasse K. ist nach diesem Zeitpunkt vernichtet worden.

Die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Amtsunterschlagung ist nur eine erschwerte Form der Unterschlagung (BGHSt 14, 38, 40) [BGH 07.12.1959 - GSSt - 1/59]; deshalb entfällt sie, wenn der Tatbestand der einfachen Unterschlagung nicht erfüllt ist.

Eine Unterschlagung begeht, wer eine fremde Sache sich rechtswidrig zueignet, indem er sie selbst oder ihren wirtschaftlichen Wert dem eigenen Vermögen einverleibt (RGSt 61, 228; BGHSt 4, 236, 238) [BGH 23.04.1953 - 3 StR 219/52]. Eine Zueignung liegt daher nicht darin, daß die Angeklagte Urkunden vernichtete, zurückbehielt oder beiseite legte und die Briefe nicht auslieferte; denn es kam ihr ersichtlich nicht auf die Gewinnung des - nur sehr geringen - wirtschaftlichen Wertes der Zahlkarten, der Kontoauszüge und der Briefe, sondern lediglich darauf an, diese als Beweismittel oder Anhaltspunkte zur Aufklärung zu beseitigen. Das zeigt sich besonders in den Fällen, in denen sie die Urkunden alsbald vernichtete. Täter einer Unterschlagung kann ferner nur sein, wer den Gewahrsam an der Sache hat (BGHSt 2, 317). Bei Mitgewahrsam mehrerer Personen liegt Unterschlagung nur vor, wenn alle Mitgewahrsamsinhaber bei der Zueignung mitwirken oder mit ihr einverstanden sind (BGHSt 8, 273, 276) [BGH 28.10.1955 - 2 StR 171/55]; andernfalls kommt Diebstahl, aber nicht Unterschlagung in Betracht. Die Strafkammer geht nun zwar davon aus, daß die Angeklagte Alleingewahrsam an den Urkunden und den Geldern gehabt habe. Damit ist aber nicht vereinbar, daß nach den Feststellungen die Posthalterin, Frau S., den Betrag von 1.500 DM entgegengenommen hat. Daß sie ihn dann der Angeklagten weitergab, ist nicht festgestellt. Wer die 100 DM von Frau W. angenommen hat, geht aus dem Urteil ebenfalls nicht hervor. Zudem kommt es darauf allein nicht entscheidend an. Selbst wenn das Geld bei der Angeklagten eingezahlt oder ihr von Frau S. ausgehändigt worden ist, könnte nicht ohne weiteres Alleingewahrsam der Angeklagten angenommen werden. Da Frau S. bis zum 28. September 1959 die Posthalterin war, liegt es vielmehr näher, daß sie Alleingewahrsam, mindestens aber Mitgewahrsam an den Geldern und Urkunden hatte zumal die Posttätigkeit in der Küche des Haushaltes S. abgewickelt wurde. Angesichts solcher Umstände ist ein Alleingewahrsam der Angeklagten sehr unwahrscheinlich; nur besondere, bisher nicht ersichtliche Gründe könnten diese Annahme rechtfertigen.

Danach muß das Urteil aufgehoben werden, und zwar in vollem umfange, da nicht auszuschließen ist, daß die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung zu Feststellungen kommt, die auch der Verurteilung wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen die Grundlage entziehen.

II.

Für die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen:

1.)

Der rechtlichen Würdigung, die zur Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt geführt hat, kann nur zum Teil beigepflichtet werden. Die Strafkammer geht davon aus, daß die Angeklagte das Datum des von ihr zurückbehaltenen Zahlkartenabschnitts, mit dem Frau W. am 10. September 1958 100 DM einbezahlt hatte, in das Datum vom 31. März 1958 geändert und mit dieser Zahlkarte 100 DM an den vorgesehenen Empfänger, die Bausparkasse L., überwiesen habe. Dieser Sachverhalt könnte nur den Schuldspruch nach § 348 Abs. 2 StGB rechtfertigen. Die Einzahlung bei der amtlichen Vertreterin einer Posthalterin geschieht in dem Vertrauen auf ordnungsgemäße Verfügung und bewirkt, daß Geld und Zahlkarte dieser Vertreterin amtlich anvertraut sind (BGHSt 3, 304). Daran ändert sich nichts, wenn die Vertreterin die Zahlkarte zunächst für einige Zeit beseiteschafft und erst später wieder in den Postverkehr bringt; die Zahlkarte bleibt ihr anvertraut und kann auch noch Gegenstand einer Urkundenverfälschung im Amt sein.

Weil nun die Angeklagte von der Zahlkarte nach Verfälschung des Datums auch Gebrauch gemacht habe, will die Strafkammer zusätzlich § 267 StGB anwenden, unter Berufung auf die Entscheidung des erkennenden Senats in NJW 1955 S. 678 (Urteil vom 18. Februar 1955 - 2 StR 617/53 -) ist sie der Auffassung, daß in diesem Falle zwischen beiden Vorschriften Tateinheit bestehe und Gesetzeskonkurrenz ausscheide. Dem ist nicht beizutreten. Der Senat hat zwar in dem angeführten Urteil ausgesprochen, daß zwischen § 267 StGB und § 348 Abs. 2 StGB Gesetzeseinheit bestehe, soweit es sich um den Fälschungstatbestand handle. Zur Frage, wie zu entscheiden ist, wenn der Täter eine ihm amtlich anvertraute Urkunde nicht nur verfälscht, sondern von ihr auch Gebrauch macht, hat er jedoch keine Stellung genommen. Sie ist nicht anders zu beurteilen.

Der Tatbestand des § 267 StGB wird verwirklicht durch die Fälschung oder Verfälschung einer Urkunde. § 267 StGB stellt aber auch den Gebrauch einer fälschlich angefertigten oder verfälschten Urkunde unter Strafe. Jeder dieser Handlungen genügt zur Vollendung. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, daß die Fälschung oder Verfälschung einer Urkunde mit ihrem Gebrauch nur eine Straftat bildet, wenn der Gebrauch, wie im vorliegenden Falle, dem bei der Fälschung oder Verfälschung bestehenden Plan des Täters entspricht (BGHSt 5, 291, 293) [BGH 30.11.1953 - 1 StR 318/53]. Die Tatsache, daß hier die Verfälschung einer amtlich anvertrauten Urkunde in Frage steht und auf diese Verfälschung nicht § 267 StGB, sondern § 348 Abs. 2 StGB anzuwenden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das uneigentliche Amtsdelikt des § 348 Abs. 2 StGB ist zwar auf den Verfälschungstatbestand beschränkt; nur er wird mit einer höheren Mindeststrafe bedroht. Dies kann aber nicht die Folge haben, daß die Gesetzeseinheit zwischen Verfälschung und alsbaldigem Gebrauch entfällt. Ein solches Ergebnis wäre nicht sinnvoll. Die Entscheidung BGHSt 17, 97 steht nicht entgegen; ihr liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde.

2.)

Der Verteidiger hatte beantragt, einen Sachverständigen darüber zu hören, daß die Unterschrift "Eckhard" auf dem rechten Abschnitt der Zahlkarte vom 1. Juli 1958 nicht von der Angeklagten stamme, sondern eine Fälschung sei bzw. eine solche nicht ausgeschlossen werden könne; er hatte gebeten, hierzu Schriftproben von Personen heranzuziehen, die nach seiner Ansicht zum Kreis der Tatverdächtigen gehörten, u.a. von den Kindern und Schwiegerkindern der Frau Sc. (Nr. 3 und 4 des Antrags). Die Strafkammer ordnete hierauf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem Beweisthema an. Der Sachverständige hat jedoch keine Schriftproben von den unter Nr. 3 und 4 genannten Personen eingeholt und sein Gutachten ohne sie erstattet. Damit wurde der Beweisantrag nicht erschöpft. Es handelte sich auch, soweit die Heranziehung von Schriftproben gefordert war, nicht nur um einen Beweisermittlungsantrag. Die Angeklagte hatte bestritten, den Betrag von 1.500 DM sich zugeeignet zu haben, und bezweifelt offensichtlich, ob er überhaupt eingezahlt worden ist. Die Beiziehung und Begutachtung von Schriftproben der im Beweisantrag genannten Personen sollte klären, ob die Unterschrift auf dem Abschnitt der Zahlkarte nicht von einer dieser Personen stamme oder ob dies wenigstens nicht auszuschließen sei. Der Antrag erstreckte sich auf einen kleinen Kreis von Personen, die als Tatverdächtige in Frage kommen konnten. Zu ihnen gehörten auch die unter Nr. 3 und 4 Genannten. Der Sachverständige hätte daher auch Schriftproben von ihnen einholen und prüfen müssen; nur dann wäre dem Beweisantrag in vollem Umfang entsprochen worden. Anders hätte der Antrag beurteilt werden dürfen, wenn die Heranziehung von Schriftproben einer Vielzahl von Personen gefordert worden wäre, bei denen keine nähere Verbindung zu dem Sachgeschehen ersichtlich war.