Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.04.1981, Az.: 3 StR 236/80

Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. J... wegen Bestechlichkeit, den Angeklagten K... wegen Bestechung und den Angeklagten H... wegen Beihilfe zur Bestechung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Dem Angeklagten Dr. J... hat es außerdem für die Dauer von vier Jahren die Fähigkeit abgesprochen, öffentliche Ämter zu bekleiden; zu seinen Lasten hat es schließlich einen Geldbetrag von 984.863,73 DM und (Ziff. I 3 b des Urteilsspruchs) einen Teil der ab 1. Juli 1979 vereinnahmten Mietzinsen für mehrere Hausgrundstücke für verfallen erklärt.

I.

Die Revision des Angeklagten K... hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Der Angeklagte ist, nachdem er zur Anklage vernommen war, der Hauptverhandlung an mehreren Sitzungstagen ferngeblieben. Darin, daß das Landgericht die Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit fortgesetzt hat, liegt gemäß § 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 230 Abs. 1 StPO dann ein zur Aufhebung des Urteils führender Rechtsfehler, wenn keine Gründe vorliegen, welche ausnahmsweise die Fortsetzung der Verhandlung ohne den Angeklagten gestatten. Als Ausnahmeregelung kommt hier nur § 231 Abs. 2 StPO in Frage. Sie setzt voraus, daß der Angeklagte der Hauptverhandlung eigenmächtig ferngeblieben ist, nämlich versucht hat, durch Mißachtung seiner Anwesenheitspflicht den Gang der Rechtspflege zu stören (BGHSt 25, 317; BGH bei Holtz MDR 1979, 281 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]; NJW 1980, 950; Beschluß vom 18. Februar 1981 - 3 StR 269/80). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht Grund zu der Annahme hatte, der Angeklagte habe den Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorsätzlich nicht wahrgenommen, sondern allein darauf, ob eine solche Eigenmächtigkeit tatsächlich vorlag (BGH bei Holtz MDR 1979, 281 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]). Dies war nach der vom Revisionsgericht insoweit selbständig vorzunehmenden Prüfung in der Sitzung vom 5. Februar 1979 nicht der Fall. Zu Beginn der Sitzung um 9.00 Uhr war der Angeklagte nicht erschienen. Bei einem Ferngespräch mit seinem Verteidiger - der dies überzeugend anwaltlich versichert hat - erklärte er, sich über den Sitzungstermin geirrt zu haben; da er durch Verfügung vom 11. Januar 1981 zum 9. Februar 1979 - und mehreren Fortsetzungsterminen - geladen worden sei, sei er der Auffassung gewesen, daß die mündliche Ladung vom 8. Januar 1979 zum 5. Februar 1979 hinfällig geworden sei. Obwohl er fernmündlich zusicherte, sich sofort auf den Weg zu machen, um so schnell wie möglich zu erscheinen, was er auch tat - er erschien um 10.30 Uhr -, setzte das Landgericht die Hauptverhandlung ab 9.30 Uhr in seiner Abwesenheit fort und vernahm zwei Zeugen (Bd. VIII d.A. S. 1709 - 1711).

Bei dieser Sachlage ist der nach § 231 Abs. 2 StPO erforderliche Nachweis für eigenmächtiges Fernbleiben (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 231 Rdn 16; BGH bei Holtz MDR 1979, 281 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]) nicht erbracht.

II.

Die Revisionen der Angeklagten Dr. J... und H... sind - abgesehen von einem Teil der gegen den Angeklagten Dr. J... ausgesprochenen Verfallanordnung - im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Der Ausführung bedarf nur folgendes:

1.

Die Rüge, das Landgericht habe gegen § 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 230 Abs. 1 StPO verstoßen, ist nicht zulässig erhoben.

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, dessen Beachtung erst die Zulässigkeit der Rüge begründet, wird hier nicht dadurch unanwendbar, daß, wie unter I dargelegt, dem Angeklagten die Eigenmächtigkeit seines Fernbleibens nachgewiesen werden muß, damit nach § 231 Abs. 2 StPO in seiner Abwesenheit verhandelt werden darf. Deshalb gehört zu den Darlegungspflichten der Revision die Behauptung, daß der Angeklagte der Hauptverhandlung nicht eigenmächtig ferngeblieben sei, und die Erläuterung dieser Behauptung, wenn auch nicht ihre Glaubhaftmachung (BGH, Urteil vom 25. Juli 1973 - 2 StR 20/73). Die Revisionsschrift trägt dem nicht Rechnung. Sie teilt insoweit nur die Auffassung des Verteidigers mit, es könne nicht Sache des Angeklagten sein, im Nachhinein Entschuldigungsgründe für sein Fernbleiben vorzubringen. In einem Schriftsatz zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts weist der Verteidiger zwar unter Vorlage eines ärztlichen Attestes darauf hin, daß der Angeklagte am 21. Dezember 1978 und am 2. Januar 1979 erkrankt gewesen sei. Dieses Vorbringen ist jedoch verspätet (§ 345 Abs. 1 StPO).

2.

Die Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen F... läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

Daß das Landgericht, nachdem sich die im Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in New York tätigen Vernehmungsbeamten für verhindert erklärt hatten, einen vom Generalkonsulat benannten commissioner beauftragt hat, die Vernehmung durchzuführen, ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Band 3, V 3 S. 8). Es kommt hier nicht darauf an, ob der commissioner der Vernehmung die innerstaatlichen (deutschen) Verfahrensvorschriften hätte zugrunde legen müssen (vgl. dazu Grützner GA 1953, 14, 18 ff). Durch die Anwendung des Rechts des Staates von New York ist der Angeklagte in den wesentlichen nach deutschem Verfahrensrecht gegebenen Rechten, wie dem Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO, nicht verletzt worden. Wie bei entsprechenden konsularischen Vernehmungen, denen - wie hier - ein eingehender Fragenkatalog zugrunde liegt, findet § 69 Abs. 1 StPO keine Anwendung (BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - 1 StR 362/70, S. 33). Wie der Tatrichter sich von der Zuverlässigkeit der Übersetzung eines in englischer Sprache abgefaßten Vernehmungsprotokolls überzeugt, ist seinem Ermessen überlassen (BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - 1 StR 362/70). Darauf, daß die vom Landgericht beauftragte Übersetzerin nicht gerichtlich vereidigt war, beruht das Urteil nicht. Die Übersetzung (Bd. VIII Bl. 2315 ff dA) ist ersichtlich fehlerfrei; auch die Revision zeigt keinen Übersetzungsfehler auf.

3.

Die Verfallanordnung hält rechtlicher Prüfung zum Teil nicht stand.

Zu Recht hat das Landgericht dieser Anordnung die §§ 73, 73 a StGB nF zugrunde gelegt. Bei Anwendung des alten Rechtes (§ 335 StGB) wäre der Angeklagte schlechter gestellt gewesen. Es sah den Verfall des Bestechungsmittels - die dem Angeklagten übereigneten Grundstücke - auch dann vor, wenn der dem Beamten im Ergebnis zugeflossene wirtschaftliche Wert geringer war (BGHSt 13, 328;  15, 88, 103;  RGSt 51, 89, 90). Nach neuem Recht ist demgegenüber lediglich der dem Bestochenen zugewendete Vermögensvorteil für verfallen zu erklären. Da dieser hier nicht in einem bestimmten Gegenstand, sondern in anderen geldwerten Vorteilen - nämlich der Ersparung von Aufwendungen (UA S. 27, 167) - besteht, kommt allerdings nicht, wie vom Landgericht angenommen, § 73 StGB, sondern § 73 a StGB zur Anwendung. Das Landgericht hat dieser Vorschrift im Ergebnis dadurch Rechnung getragen, daß es den Betrag von 601,560 DM, den der Angeklagte erspart hat, für verfallen erklärt hat.

Das Landgericht hat darüber hinaus zu Recht mit 383.303,73 DM den Teil der Mieteinnahmen für verfallen erklärt, der - bei Abzug von Aufwendungen (UA S. 169) - mit "Hilfe des verfallenen Vermögensvorteils erzielt" worden ist (UA S. 168). Es handelt sich dabei um die den ersparten Aufwendungen entsprechenden anteiligen Nutzungen aus den Mietgrundstücken. Auf diese Nutzungen würde sich der Verfall nach § 73 StGB, wenn er auch die Ersparung von Aufwendungen erfaßte, erstrecken (§ 73 Abs. 2 Satz 1 StGB). Da diese Verfallanordnung wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich ist, ist der Vorteil, wie im Ergebnis geschehen, gemäß § 73 a StGB in Höhe des Geldbetrages für verfallen zu erklären, der dem Wert des Erlangten entspricht.

Die Anordnung des Verfalls auch der Mieteinnahmen, die - aus der Sicht des am 13. Juli 1979 verkündeten Urteils - in der Zukunft bis zur Bezahlung des für verfallen erklärten Betrages von 601.560 DM noch entstehen werden, hat dagegen keinen Bestand. Diese Maßnahme - als Rechtsgrundlage hierfür käme nur § 73 a in Verbindung mit § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB in Betracht - entspricht nicht der gesetzlichen Regelung, nach der sich die Anordnung des Verfalls auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen erstreckt. Der Vorteil künftiger Kapitalnutzung ist - ebenso wie der mittelbare Gewinn (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl. § 73 Rdn 11) - nicht durch eine Verfallanordnung abschöpfbar.

Die Verfallanordnung, soweit sie danach bestehen bleibt, ist auch dann nicht in Frage gestellt, wenn bei der Einkommensteuerveranlagung, wie die Verteidigung vorträgt, Vermögensvorteile in Ansatz gebracht worden sein sollten, die dem Angeklagten aus der Bestechung zugeflossen sind. Wenn überhaupt (vgl. einerseits Schäfer in LK, StGB 10. Aufl. § 73 Rdn 19, andererseits Eser in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl. § 73 Rdn 17; BGH, Urteil vom 25. Juli 1978 - 5 StR 130/78; Beschluß vom 11. Januar 1980 - 3 StR 483/79), so käme eine Anrechnung nur in Betracht, wenn diese Steuer bezahlt oder wenigstens unanfechtbar veranlagt worden wäre. Das ist nicht festgestellt.