I.

In seiner Sitzung vom 1. März 1979 beschloß der Rat der Stadt Dortmund, eine Artothek (Ausleihe für Kunstwerke) einzurichten, sie mit einen Bestand von zunächst 110 Grafiken auszustatten und für ihren Betrieb (Ausleihe, Mahnverfahren) Personal der Stadtbücherei einzusetzen.

Wegen der zur Einrichtung der Artothek notwendigen zeitaufwendigen Arbeiten (u.a. Erstellung eines Werkeverzeichnisses) wandte sich der Beteiligte zur Vermeidung zusätzlichen Personaleufwandes an das Arbeitsamt Dortmund, um zu klären, ob die befristete Einstellung einer Fachkraft für die Durchführung dieser Arbeiten zu einhundert Prozent aus Mitteln nach § 91 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) gefördert werden könne. Das Arbeitsamt stellte dies in Aussicht und bewilligte auf Antrag des Beteiligten einen Zuschuß in Höhe des voraussichtlichen Jahresverdienstes der einzustellenden Kraft von 34.760 DM; gleichzeitig wies es dem Beteiligten für die Zeit vom 1. August 1979 bis 31. Juli 1980 eine damals arbeitslose Malerin und Grafikerin zu.

Der Beteiligte unterrichtete den Antragsteller von seiner Absicht, diese Arbeitskraft befristet einzustellen, und bat um dessen Zustimmung.

Der Antragsteller verweigerte seine Zustimmung zur befristeten Einstellung mit der Begründung, die Artothek sei als ständige Einrichtung vorgesehen, so daß die Bereitstellung einer Planstellenotwendig sei. Er schlug deshalb unter Bezugnahme auf sein Antragsrecht vor, die vorgesehene Arbeitskraft unbefristet im Vorgriff auf eine im Stellenplan 1980 vorzusehende Stelle einzustellen. Er begründete dies damit, daß das von der einzustellenden Kraft zu erstellende Werkeverzeichnis ständig weitergeführt und erneuert werden müsse. Sie erfülle aufgrund ihrer beruflichen Ausbildung die zur Erledigung dieser Arbeit erforderlichen Voraussetzungen.

Der Beteiligte sah, nachdem er den Antragsteller nochmals auf den Beschluß des Rates und das Zustandekommen eines befristeten Arbeitsvertrages als Voraussetzung für die baldige Errichtung der Artothek hingewiesen hatte, nunmehr die von ihm beabsichtigte Maßnahme als gebilligt an, weil der Antragsteller nach Auffassung des Beteiligten nicht die Verweigerung der Zustimmung, sondern allein seinen Antrag auf unbefristete Einstellung der Arbeitskraft und auf Schaffung einer Stelle im kommenden Stellenplan begründet habe.

Der Antragsteller hat daraufhin ein Beschlußverfahren eingeleitet und geltend gemacht: Der Beteiligte habe seiner Stellungnahme entnehmen müssen, daß er seine Zustimmung zur Befristung des Arbeitsvertrages verweigert habe. Der Beteiligte habe das auch erkannt, sonst hätte er nicht nochmals wegen der Erteilung der Zustimmung angefragt. Unter diesen Umständen hätte der Beteiligte nicht die Maßnahme durchführen dürfen, sondern die Einigungsstelle anrufen müssen.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen, daß er seine Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung der Angestellten ordnungsgemäß verweigert hat.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht den Beschluß geändert und die begehrte Feststellung ausgesprochen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Aus dem Gesamt Zusammenhang der Stellungnahme des Antragstellers zu der befristeten Einstellung der Angestellten ergebe sich, daß er die Zustimmung wegen der Befristung des Arbeitsvertrages verweigert habe. Diesen Gesichtspunkt könne er bei der Ausübung seines Mitbestimmungsrechts vorbringen. Ob dieses Vorbringen stichhaltig ist, habe nicht der Beteiligte, sondern die Einigungsstelle zu entscheiden.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beteiligte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Der Antragsteller beantragt

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückweisung der gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts gerichteten Beschwerde des Antragstellers. Das Oberverwaltungsgericht hat den Gegenstand der Mitbestimmung bei der Einstellung eines Bewerbers verkannt.

Dem Oberverwaltungsgericht kann zwar darin zugestimmt werden, daß der Antragsteller nach dem Gesamt Zusammenhang der von ihm abgegebenen Stellungnahme die Zustimmung zur Einstellung der Angestellten mit der Begründung verweigert hat, daß er die Befristung des Arbeitsvertrages wegen der Notwendigkeit, das Werkeverzeichnis fortzuführen, für sachlich nicht gerechtfertigthalte. Damit wendet sich der Antragsteller indes gegen eine einzelvertragliche Regelung, die nicht der Mitbestimmung unterliegt. Sie gehört insbesondere nicht zu dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG -) vom 3. Dezember 1974 (GV. NW. S. 1514).

Die Einstellung ist die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig mit der Begründung eines Rechtsverhältnisses (Beamtenverhältnis, Arbeitsverhältnis) verbunden ist. Die Mitbestimmung bezieht sich allein auf die Eingliederung, nämlich auf die zur Einstellung vorgesehene Person, auf die von ihr auszuübende Tätigkeit und, soweit es sich um Arbeiter und Angestellte handelt, auf die mit der Übertragung der Tätigkeit verbundene tarifliche Bewertung, die Eingruppierung. Das hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in BVerwGE 50, 176 (180) ausgesprochen. Das sind die Modalitäten der Einstellung. Auf sie kann der Personalrat, wenn er berechtigte, sich aus seinem kollektiven Schutzauftrag ergebende Gründe hat, einwirken, wobei die Intensität seiner Einwirkungsmöglichkeiten bei Beamten und Arbeitnehmern verschieden ist.

Das mit der Einstellung in aller Regel zu begründende Beschäftigungsverhältnis ist hingegen nicht Gegenstand der Mitbestimmung, und zwar weder hinsichtlich der Art (Beamten- oder Arbeitsverhältnis) noch in bezug auf seinen Inhalt. Das Beamtenverhältnis ist schon infolge seiner gesetzlichen Regelung einer Mitbestimmung nicht zugänglich. Der Arbeitsvertrag hingegen unterliegt, soweit nicht Rechtsvorschriften oder tarifliche Regelungen seinen Inhalt unmittelbar festlegen, der Vereinbarung der Vertragsparteien, auf die der Personalrat nicht durch Mitbestimmung einwirken kann. Der Schutz des Arbeitnehmers als des in der Regel sozial schwächeren Partners wird durch das Tarifrecht, durch zahlreiche, überwiegend seinem Schutz dienende gesetzliche Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts sowiedurch das Richterrecht gewährleistet, das die rechtlichen Vorschriften fortentwickelt und den geänderten Bedürfnissen eines ausreichenden Schutzes der Arbeitnehmer anpaßt. So hat das Bundesarbeitsgericht die Befristung eines Arbeitsvertrages gerade im Hinblick auf den Kündigungsschutz nur dann als wirksam angesehen, wenn bei Vertragsschluß ein sachlicher Grund für die zeitliche Begrenzung vorgelegen hat (BAG GS 10, 65). Sind die genannten Vorschriften und die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze in dem abgeschlossenen Vertrag nicht berücksichtigt, so ist es Sache des Beschäftigten, dagegen vorzugehen und das Arbeitsgericht anzurufen, das, wenn seine Klage begründet ist, die mit dem Arbeitsrecht nicht in Einklang stehende Vereinbarung für unwirksam erklärt oder bei einer unzulässigen Befristung das Bestehen eines auf unbestimmte Zeit eingegangenen Arbeitsverhältnisses feststellt. Der Personalrat ist dagegen nicht der Sachwalter der Rechte des Beschäftigten, was sich mit seiner kollektiv-rechtlichen Aufgabenstellung auch nicht vereinbaren ließe (s. dazu BVerwGE 50, 186 [197]).

Die Auffassung, daß sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Einstellung nicht auf die einzelvertraglichen Regelungen bezieht, steht zu dem Beschluß des Senats vom 13. Februar 1979 - BVerwG 6 P 48.78 - (BVerwGE 57, 280) nur in einem scheinbaren Gegensatz. In dieser Entscheidung hat der Senat die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages als mitbestimmungspflichtigen Vorgang angesehen, weil er personalvertretungsrechtlich als "Einstellung" zu werten ist. Diese Auffassung ist in erster Linie damit begründet worden, der Personalrat habe den ursprünglichen Vertrag nur für die vorgesehene Zeit geprüft und gebilligt und möglicherweise Bedenken hinsichtlich der Person und der ihr zu übertragenden Tätigkeit im Hinblick auf die kurze Dauer der Beschäftigung zurückgestellt. Wenn dann weiterhin in diesem Beschluß ausgeführt wird, es sei auch zu prüfen, ob ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages gegeben sei oder ob die Verlängerung nicht auf die Umgehung eines auf unbestimmte Zeit einzugehenden Arbeitsverhältnisses hinauslaufe, so mag diese Formulierung zwar zu einenMißverständnis Anlaß geben. Der Senat wollte aber damit lediglich auf die - in einem solchen Fall gebotene - Wahrnehmung des auch den Ländern rahmenrechtlich vorgegebenen allgemeinen Überwachungsrechts des Personalrats hinweisen (s. §§ 103, 105 des Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG - vom 15. März 1974 - BGBl. S. 693 -). Ein konkret auf die zeitliche Begrenzung des Arbeitsverhältnisses als Bestandteil des Arbeitsvertrages bezogenes Mitbestimmungsrecht wollte der Senat damit nicht anerkennen.

Der Senat befindet sich mit seiner Auffassung, daß einzelvertragliche Regelungen wie z.B. die Befristung des Arbeitsvertrages nicht der Mitbestimmung unterliegen, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluß vom 20. Juni 1978 - 1 ABR 65/75 - (AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972 - RdA 1978, 401). Das Bundesarbeitsgericht hat seine Auffassung darauf gestützt, daß der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung nicht wegen Gesetzesverstoßes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) vom 15. Januar 1972 (BGBl. S. 13) verweigern könne, wenn lediglich die vertraglich vorgesehene Befristung des Arbeitsverhältnisses wegen Fehlens eines die Befristung sachlich rechtfertigenden Grundes unzulässig sei. Die Begründung, hierbei gehe es nicht um die Einstellung, sondern um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zeigt, daß auch das Bundesarbeitsgericht eine Mitbestimmung an der Befristung verneint und sie nicht als Bestandteil des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung betrachtet. Aus dieser Sicht, die der Auffassung des Senats zugrunde liegt, kann es deshalb nicht darauf ankommen, ob das jeweils anzuwendende Landespersonalvertretungsrecht die Verweigerung der Zustimmung zu mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen in Personalangelegenheiten auf bestimmte Gründe beschränkt (z.B. § 77 Abs. 2 BPersVG).

Das von dem Antragsteller begehrte Mitbestimmungsrecht, auch in der Form eines Initiativrechts, würde mit Rücksicht aufdie - im folgenden noch darzulegende - Möglichkeit der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes im Einigungsverfahren nicht zwangsläufig zu einer abschließenden und damit verbindlichen Entscheidung über den zwischen dem Antragsteller und der Dienststelle bestehenden Streit führen. Die Frage, ob eine einzelvertragliche Regelung wie die Befristung oder Teilzeitbeschäftigung zulässig ist, ist eine Rechtsfrage, die die Einigungsstelle nicht letztverbindlich entscheiden kann. Würde die Einigungsstelle die Zulässigkeit einer einzelvertraglichen Regelung wie z.B. die sachliche Berechtigung einer Befristung des Arbeitsvertrages anerkennen, so hätte diese Entscheidung gegenüber dem Beschäftigten keine bindende Wirkung (BVerwGE 50, 186 [193]); er könnte seine Rechte gerichtlich geltend machen und erreichen, daß das Gericht die Unzulässigkeit einer einzelvertraglichen Regelung, so einer Befristung wegen Fehlens eines sie rechtfertigenden Grundes, feststellen würde. Diese Entscheidung bände auch den Arbeitgeber, weil sich aus ihr zugleich die Unwirksamkeit der Entscheidung der Einigungsstelle wegen Verstoßes gegen die geltenden Rechtsvorschriften ergäbe. Träfe dagegen die Einigungsstelle eine solche Entscheidung und hielte sie der Arbeitgeber für rechtlich unrichtig, so könnte er im Beschlußverfahren die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle, ja sogar dessen Aufhebung erreichen (BVerwGE, a.a.O. S. 198), weil diese Entscheidung mit dem geltenden Recht nicht in Einklang stünde, zu dem auch die von der Rechtsprechung entwickelten richterrechtlichen Grundsätze über die Wirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrages gehören. Das zeigt, daß die der einzelvertraglichen Regelung vorbehaltenen Elemente des Arbeitsvertrages der Mitbestimmung und dem - möglicherweise - sich anschließenden Einigungsverfahren mit gutem Grund entzogen sind (vgl. dazu auch Söllner, Schlichten ist kein Richten, ZfA 1982, 1 [10]). Die Mitbestimmung würde in diesem Fall - abgesehen von dem Fehlen eines kollektivrechtlichen Interesses - nicht zur rechtlichen Klärung, sondern zu einer - nicht immer vermeidbaren, aber unerwünschten - Doppelgleisigkeit der Rechtswege und damit zu rechtlicher Unsicherheit führen.

Der Antragsteller hat keine Gründe vorgebracht, die sich gegen die. Einstellung der vorgesehenen Person, gegen die ihr zu übertragende Tätigkeit, nämlich die Anlegung eines Werkeverzeichnisses, oder gegen ihre tarifliche Eingruppierung richten. Er will allein eine Beschäftigung der Angestellten auf unbestimmte Zeit erreichen. Ein dahin gehendes Mitbestimmungsrecht besteht indes - wie dargelegt - nicht. Ebensowenig kann er eine unbefristete Einstellung oder die Schaffung einer Stelle im nächsten Haushaltsjahr im Wege seines Antragsrechtes nach § 66 Abs. 4 Satz 1 LPVG verlangen, weil diese Vorschrift eine der Mitbestimmung nach § 72 LPVG unterliegende Maßnahme voraussetzt. Diese Voraussetzung ist aber nicht gegeben.

Der Beteiligte war daher berechtigt, die Angestellte einzustellen. Der Antragsteller hat sich nämlich nicht gegen diese Maßnahme, sondern nur gegen die nicht der Mitbestimmung unterworfene Befristung des Arbeitsvertrages gewandt.