Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.08.1967, Az.: BVerwG II B 15.67

Das Berufungsgericht hat die Revision mit Recht nicht zugelassen.

Unzutreffend ist die Meinung der Beschwerde, gemäß § 172 des Hamburgischen Beamtengesetzes vom 13. März 1961 (GVBl. I S. 49) - HmbBG - habe die Revision ohne weiteres zugelassen werden müssen. Denn diese mit § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 1. Juli 1957 (BGBl. I S. 667) - BRRG - übereinstimmende Vorschrift ist aufgrund der die Revisionszulassung einschränkenden Neufassung des § 127 BRRG (Art. XI § 1 Nr. 17 in Verbindung mit Art. XV des Dritten Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 31. August 1965 [BGBl. I S. 1007]) mit Wirkung vom 1. Januar 1966 nicht mehr anwendbar. § 127 BRRG zählt zu den einheitlich und unmittelbar geltenden Vorschriften des Kapitels II dieses Gesetzes, die auch für die Länder unmittelbar geltendes Recht setzen. Solches unmittelbar für die Länder geltendes Bundesrecht geht widersprechendem oder gleichlautendem Landesrecht vor. Dieser Rechtslage entspricht die mit Wirkung vom 1. Januar 1966 in Kraft getretene Neufassung des § 172 HmbBG, nach der für die Revision gegen ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts über eine Klage aus dem Beamtenverhältnis § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes in der nunmehrigen Fassung gilt (Art. 1 Nr. 55 in Verbindung mit Art. 4 Nr. 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Beamtengesetzes vom 27. Januar 1967 [GVBl. I S. 9]). Daß sich diese lediglich klarstellende Regelung Rückwirkung auf den 1. Januar 1966 beilegte, war nach den vorstehenden Darlegungen nicht nur zulässig, sondern sogar geboten. Fehl geht daher auch der Hinweis der Beschwerde auf Art. XI § 2 Abs. 1 des vorerwähnten Bundesgesetzes vom 31. August 1965. Diese Regelung, wonach die Länder verpflichtet sind, ihr Beamtenrecht bis zum 31. Dezember 1968 nach den Vorschriften des § 1 dieses Artikels zu regeln, mithin bis zu diesem Zeitpunkt bei ihrer bisherigen Regelung verbleiben können, betrifft lediglich die durch § 1 dieses Artikels geänderten Vorschriften des Kapitels I des Beamtenrechtsrahmengesetzes, die für die Länder nur als Rahmenvorschriften verbindlich sind. Nur insoweit, als der Bundesgesetzgeber solche Vorschriften nunmehr geändert hatte, war - entsprechend der Regelung des § 1 BRRG - Raum für die Bestimmung einer neuen Übergangsfrist zur Anpassung des Landesrechts.

Zu Unrecht macht die Beschwerde weiter geltend, daß das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -) und von der Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts (§ 127 Nr. 1 BRRG in der Fassung vom 22. Oktober 1965 [BGBl. I S. 1754]) abweiche und auf dieser Abweichung beruhe.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits durch Beschluß vom 10. April 1963 - BVerwG VIII B 16.62 - (BVerwGE 16, 53) entschieden, daß die Revision dann nicht gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen ist, wenn das Berufungsurteil auf einer in verschiedenen Gesetzen wörtlich wiederkehrenden Vorschrift beruht und die angeblich abweichende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem anderen Gesetz ergangen ist als das Berufungsurteil. Im Anschluß an diese Rechtsprechung hat der beschließende Senat durch den zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehenen Beschluß vom 30. Mai 1967 - BVerwG II B 32.67 - entschieden, daß Entsprechendes zu gelten hat, wenn die Zulassung der Revision gemäß § 127 Nr. 1 BRRG (P. 1965) wegen Abweichung von einer Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts beantragt wird. Die von der Beschwerde in diesem Zusammenhang bezeichneten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sind nicht in Anwendung hamburgischen Beamtenrechts ergangen. Der Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 1964 - BVerwG VII P 3.64 - (BVerwGE 20, 106[BVerwG 11.12.1964 - VII P 3/64]) beruht auf der Anwendung niedersächsischen Beamtenrechts und das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Mai 1960 (VerwRspr. Band 14 Nr. 115) auf der Anwendung hessischen Beamtenrechts. Schon deshalb kann eine Abweichung im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 2 VwGO oder des § 127 Nr. 1 BRRG nicht vorliegen.

Übrigens ist dem Beschluß BVerwGE 20, 106[BVerwG 11.12.1964 - VII P 3/64] entgegen den Darlegungen in der Beschwerdeschrift nicht die Rechtsauffassung zu entnehmen, daß in der Übertragung "einer neuen, den Bediensteten über das normale Maß hinaus belastenden Aufgabe eine Nebentätigkeit zu sehen ist"; das Bundesverwaltungsgericht hat lediglich die Auffassung vertreten, daß jedenfalls dann keine Nebentätigkeit übertragen ist, wenn die bisherige Pflichtstundenzahl eines Berufsschullehrers nicht erhöht wurde. Zu dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Mai 1960 läßt die Beschwerde überdies nicht erkennen, daß das Berufungsurteil auf der geltend gemachten Abweichung beruhe. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, daß es für die Abgrenzung einer Nebentätigkeit (Nebenamt, Nebenbeschäftigung) vom Hauptamt auf die im Rahmen der Organisationsgewalt der obersten Dienstbehörde liegende formale "Übertragung einer Aufgabe als Nebentätigkeit" ankomme, und unter Zugrundelegung der für das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen tatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts, daß dem Kläger der zusätzliche Unterricht nicht förmlich "als Nebentätigkeit" zugewiesen worden sei, ist nämlich - abgesehen von der Anwendung verschiedenen Landesrechts - als tragender Grund der Berufungsentscheidung eine abweichende Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht ersichtlich; vielmehr liegen den beiden Entscheidungen unterschiedliche Sachverhalte zugrunde.

Die Rechtssache hat aber auch keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Frage, nach welchen Kriterien sich die Abgrenzung des Hauptamtes von einer Nebentätigkeit bestimmt, könnte zwar rechtsgrundsätzlicher Natur sein. Eine Klärung dieser Frage wäre aber hier im Revisionsverfahren nicht zu erwarten, weil es für die Entscheidung über die Revision auf die Beantwortung dieser Frage nicht ankäme:

Selbst wenn es sich nämlich bei dem Auftrag, (auch) Unterricht in Staatsbürgerkunde zu erteilen, begrifflich um die Übertragung einer Nebentätigkeit und nicht lediglich um eine Modifizierung der Dienstgeschäfte innerhalb des Hauptamts des als Lehreinheitsführer an der Schutzpolizeischule eingesetzten Klägers handeln könnte, so könnte doch dem Kläger der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf eine besondere Vergütung für diese Unterrichtstätigkeit nur dann zustehen, wenn gemäß Nr. 11 Abs. 2 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 (RGBl. I S. 753) - NbtVO -, die gemäß § 220 Abs. 2 Nr. 2 HmbBG hier anzuwenden war, eine Ausnahme von der Regelung in Nr. 11 Abs. 1 NbtVO zugelassen worden wäre, nach der für eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst grundsätzlich eine Vergütung nicht gewährt wird. Eine solche Ausnahme ist jedoch nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlich wären, nicht zugelassen worden.

Zudem müßte das Revisionsgericht davon ausgehen, daß die zusätzliche Unterrichtstätigkeit des Klägers gemäß Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 NbtVO nicht Gegenstand eines Nebenamtes oder einer - entgeltlichen - Nebenbeschäftigung sein konnte. Das Berufungsgericht hat nämlich in tatsächlicher Würdigung der bei der Schutzpolizeischule bestehenden Verhältnisse festgestellt, daß "der Staatsbürgerkundeunterricht im Rahmen des Hauptamtes erteilt werden konnte". Aus dieser nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung ergibt sich rechtsfehlerfrei der vom Berufungsgericht gezogene rechtliche Schluß, daß der dem Kläger erteilte Auftrag zur Unterrichtserteilung nicht Gegenstand einer - entgeltlichen - Nebenbeschäftigung sein durfte, sowie der weitere Schluß, daß deshalb eine Ausnahme im Sinne der Nr. 11 Abs. 2 NbtVO schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht kam.

Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.