I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangenen schweren Diebstahls oder wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl zur Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt. Es hat festgestellt, daß der Angeklagte an einem von seinem Bruder, dem Mitangeklagten Rolf Dieter S., begangenen Einbruchsdiebstahl durch seine Anwesenheit - sei es durch Leistung von Aufpasserdiensten, sei es durch geistige Unterstützung (UA S. 12) - mitgewirkt hat; da der Tatrichter keine Feststellung darüber treffen konnte, ob der Angeklagte als Mittäter oder mit Gehilfenvorsatz gehandelt hat, hat er ihn auf wahldeutiger Grundlage als Mittäter oder Gehilfen verurteilt und hat die Strafe - unter Zubilligung mildernder Umstände - dem für die Beihilfe geltenden Strafrahmen (§ 243 Abs. 1 Nr. 2, § 243 Abs. 2, § 49 Abs. 2, § 44 Abs. 3 StGB) entnommen.

Die Revision rügt Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO); die Ausführungen zur Sachbeschwerde erschöpfen sich in Angriffen auf die Beweiswürdigung, mit denen die Revision nicht gehört werden kann. Die allgemeine Sachrüge bleibt im wesentlichen erfolglos.

II.

Die Verurteilung wegen Mittäterschaft oder Beihilfe auf wahldeutiger Grundlage kann keinen Bestand haben. Der Schuldspruch muß vielmehr dahin geändert werden, daß der Angeklagte nur wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl verurteilt ist.

1.

Kann der Tatrichter den ihm unterbreiteten Vor gang in tatsächlicher Hinsicht nicht eindeutig aufklären,muß er sich also damit begnügen, mehrere Geschehensweisen als möglich hinzunehmen, dann ist das Verhältnis dieser mehreren möglichen Verhaltensweisen zueinander dafür maßgebend, ob und aus welcher Strafvorschrift der Angeklagte verurteilt werden kann. Stehen die Verhaltensweisen in einem "Stufenverhältnis", also im Verhältnis des "Mehr oder Weniger", so ist nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" aus dem leichteren Gesetz zu verurteilen; schließen sich die Verhaltensweisen gegenseitig aus, so kommt eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage in Betracht, wenn die mehreren möglichen Taten rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind; liegen beide Voraussetzungen nicht vor, so muß - von dem Sonderfall des "Auffangtatbestandes" abgesehen - regelmäßig freigesprochen werden (so zuletzt BGHSt 22, 154, 156 [BGH 22.05.1968 - 4 StR 36/68] mit zahlr. Nachw.).

2.

Der Fall, daß als mögliche Verhaltensweisen Mittäterschaft und Beihilfe in Betracht kommen, daß also nicht festgestellt werden kann, ob der Angeklagte seinen Tatbeitrag mit dem Willen geleistet hat, die Tat als eigene zu begehen, oder ob er Hilfe zu fremder Tat leisten wollte, ist in Rechtsprechung und Schrifttum bisher nicht einheitlich behandelt worden. Das Reichsgericht hat bei dem nicht zu behebenden Zweifel, ob "die schwerere Teilnahmeform der Mittäterschaft oder die leichtere der Beihilfe" vorliegt, "nach einem allgemeinen strafrechtlichen Grundsatz die leichtere Form angenommen" (RGSt 71, 364, 365). Dieser Auffassung hat sich der 1. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 8. August 1952 (4 StR 523/51) angeschlossen, während der 5. Strafsenat im Urteil vom 28. August 1952 (5 StR 602/52 - bei Dallinger, MDR 1953, 21) in einem die Entscheidung nicht tragenden Satz die Wahlfeststellung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe beim Diebstahl für "unbedenklich zulässig" angesehen hat; in BGHSt 15, 63, 65 [BGH 30.06.1960 - 2 StR 275/60] ist die Frage offen gelassen worden. Das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLGSt 1966, 137) hat § 49 StGB als Auffangtatbestand für den Fall angesehen, daß Täterschaft nicht nachweisbar ist.

Die überwiegende Meinung im Schrifttum löst den Fall nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" im Sinne einer Verurteilung wegen Beihilfe; dabei wird entweder ein Stufenverhältnis - wie das Verhältnis von Versuch und Vollendung oder von Grundtatbestand und Qualifikation - angenommen (Baumann, Allg. Teil 5. Aufl. § 14 II 2; Schwarz/Dreher, StGB 30. Aufl. § 2 b Anm. 2; LK 8. Aufl. § 2 b Anm. 3 b, 4 a, b; Schwarz/Kleinknecht, StPO 28. Aufl. § 261 Anm. 8 G; Müller/Sax KMR, StPO 6. Aufl. § 260 Anm. 6 A III 2) oder man geht zwar von einem Alternativverhältnis aus, kommt aber über eine wertende Betrachtungsweise zur Anwendung des genannten Grundsatzes (Jesoheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil S. 103; Peters, Strafprozeß 2. Aufl. S. 248; Schönke/Schröder, StGB H. Aufl. § 2 b Rdn. 15, 16; Nowakowski, (Österr.) Jur. Blätter 1958, 380, 383).

Einen Fall der Wahlfeststellung nimmt G. an (Löwe/Rosenberg, StPO 21. Aufl. § 267 Anm. 3 c).

Die vorgenannten Gesichtspunkte führen nicht ohne weiteres zu einer klaren Lösung des Falles.

3.

Ein Stufenverhältnis in dem Sinne, daß der dem Angeklagten günstigere Sachverhalt als ein Minus in dem sonst in Betracht kommenden ungünstigeren Sachverhalt bereits enthalten wäre (BGHSt 9, 590, 397;  11, 100, 101 [BGH 07.11.1957 - 4 StR 519/57];  22, 154, 156), [BGH 22.05.1968 - 4 StR 36/68]besteht zwischen Mittäterschaft und Beihilfe nicht. Die Mittäterschaft ist nicht eine bloße Steigerung der Beihilfe, sondern zwischen den beiden Begehungsformen besteht ein wesensmäßiger Unterschied (so zutreffend BayObLGSt 1966, 137; dazu Fuchs, NJW 1967, 740), der in der psychologischen Andersartigkeit der Tatbeziehung zum Ausdruck kommt. In dem Willen des Täters, die Tat als eigene zu begehen, kann nicht zugleich der Wille liegen, Hilfe zu einer fremden Tat zu leisten; die Annahme von (Mit)täterschaft und von Beihilfe schließen sich daher gegenseitig aus. Dementsprechend hat die Rechtsprechung die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen Täter- und Beihilfehandlungen grundsätzlich ausgeschlossen (BGH bei Dallinger, MDR 1966, 558; BGH LM StGB vor § 73 Nr. 3; RGSt 67, 130, 139 und 401, 407), da bei der Verschiedenheit der Begehungsformen die Richtungen des verbrecherischen Willens aus einander gehen.

4.

Besteht aber zwischen Mittäterschaft und Beihilfe kein Stufenverhältnis im dargelegten Sinne, so läge an sich die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung nahe (BGHSt 22, 154, 156) [BGH 22.05.1968 - 4 StR 36/68]. Trotz der doppeldeutigen Feststellungen zur inneren Tatseite bedarf es vorliegend eines Rückgriffs auf die Regel der Wahlfeststellung und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze (BGHSt 1, 302, 304 [BGH 12.09.1951 - 4 StR 533/51];  1, 328 [BGH 02.10.1951 - 1 StR 353/51];  9, 390, 393 ff [BGH 15.10.1956 - GSSt - 2/56];  12, 386) [BGH 10.02.1959 - 5 StR 533/58]jedoch nicht. Eine Wahlfeststellung kommt regelmäßig im Falle doppeldeutiger Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen in Betracht. Die wahldeutige Verurteilung bezieht sich auf die Möglichkeit verschiedener tatbestandlicher Unrechtssachverhalte. Im vorliegenden Fall ist jedoch der äußere Sachverhalt hinreichend festgestellt. Es handelt sich nicht um verschiedene Tatbestände, sondern lediglich, um verschiedene, in bestimmter Weise aufeinander zugeordnete Beteiligungsformen am gleichen Tatbestand. Die möglichen Teilnahmehandlungen richten sich gegen dasselbe Rechtsgut und betreffen als verschiedene Typen des gleichen Verbots (Schönke/Schröder a.a.O. Rdn. 16) nur die innere Tatseite. Die Erfordernisse der Gerechtigkeit und der Sicherheit der Urteilsfindung gebieten es, der Entscheidung den Gesichtspunkt zugrunde zu legen, der diesen Besonderheiten des Falles am nächsten kommt; das geschieht durch eine entsprechende Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten". Denn wenn auch dieser Grundsatz eine Beweis- und Verfahrensregel bei Zweifeln in tatsächlicher Hinsicht darstellt, so ist ihm doch der Grundgedanke zu entnehmen, daß der Angeklagte für den geringeren der beiden Unwertgehalte einzustehen hat (Nowakowski a.a.O.).

Im Rahmen einer so vorzunehmenden rechtlichen Wertung ist die Beihilfe gegenüber der Mittäterschaft als minderschwere Teilnahmeform anzusehen. Der Gehilfe hat in der Regel keinen oder nur unwesentlichen Einfluß darauf, ob die Straftat begangen wird; sein Tatbeitrag tritt im allgemeinen hinter dem des Täters nach der Willensrichtung und nach der Intensität der Rechtsgutverletzung zurück. Dieser Verschiedenheit der Bewertung hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, daß er für den Gehilfen die Möglichkeit der Strafmilderung nach Versuchsgrundsätzen vorgesehen hat (in Zukunft nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB i.d.F. des Art. 1 des 2. StrRG vom 4. Juli 1969 - BGBl I 721 - sogar eine zwingende Milderung). Zugunsten des Angeklagten kommt daher, wenn nicht festgestellt werden kann, ob er mit Täter- oder mit Gehilfenvorsatz gehandelt hat, in entsprechender Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" eine Verurteilung lediglich wegen Beihilfe in Betracht.

Ob bei Zweifeln über das Vorliegen von Anstiftung oder Täterschaft entsprechend zu verfahren ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Der hier zugrunde gelegten Rechtsauffassung steht schließlich auch nicht entgegen, daß die Rechtsprechung bei Zweifeln über verschiedene Täterschaftsformen (Alleintäterschaft - Mittäterschaft - mittelbare Täterschaft) wahldeutige Verurteilung angenommen hat (BGHSt 11, 18; BGH LM StPO § 261 Nr. 1); denn im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Beihilfe und Mittäterschaft stehen die verschiedenen Formen der Täterschaft auf im wesentlichen gleicher Bewertungsebene (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Nachtragsband § 244 Rdn. 18).

Der Angeklagte ist demnach nur der Beihilfe zum schweren Diebstahl schuldig zu sprechen. Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern.

III.

Der Strafausspruch wird durch die Änderung des Schuldspruchs an sich nicht berührt, da das Landgericht die Strafe ohnehin den Vorschriften über die Beihilfe entnommen hat; er kann jedoch insoweit keinen Bestand haben, als die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist. § 23 StGB i.d.F. des Art. 106 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) hat die Möglichkeiten der Strafaussetzung erheblich erweitert und insbesondere die formellen Ausschlußgründe des § 23 Abs. 3 Nr. 2, 3 a.F. beseitigt. Die Strafkammer wird daher unter Zugrundelegung der Neufassung über die Frage der Strafaussetzung zu befinden haben.

IV.

Im übrigen ist die Revision, da die Nachprüfung sonst keinen Rechtsfehler ergeben hat, als unbegründet zu verwerfen.