Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.03.1969, Az.: BVerwG I WB 29/69

I

Mit Schreiben vom 14. Februar 1964 richtete der Antragsteller an das Zentrale Marinekommando folgende Beschwerde:

"Am 10.2.1964 erhielt ich Kenntnis von einer Verfügung des Kommandos der Marinewaffen vom 15.1. 1964, gerichtet an den Kommandeur der Marineartillerieschule, in der FKpt O. beauftragt wird, die von mir angefochtene Beurteilung vom 16.9.1963 neu zu erstellen. Dagegen wende ich mich mit dem Rechtsmittel der Beschwerde.

Laut Beschwerdebescheid des Zentralen Marinekommandos vom 6.12.1963, zu 1., hat sich vor Erstellung der Beurteilung vom 16.9.1963 FK O. für befangen erklärt. Ein befangener Vorgesetzter ist nicht mehr unvoreingenommen handlungsfähig. Es ist daher ausgeschlossen, daß FK O. die vom Kommandeur der Marinewaffen aufgehobene Beurteilung vom 16.9.1963 neu erstellt.

Ich beantrage, die Beurteilung durch Kapitän zur See S. neu erstellen zu lassen, da dieser Offizier mir gegenüber vollkommen unbefangen ist."

Der Kommandeur des Zentralen Marinekommandos gab dieser Beschwerde mit Bescheid vom 9. März 1964 statt. Seine Entscheidung hatte folgenden Wortlaut:

"Ihrer Beschwerde gegen die Verfügung des Kommandeurs des Kommandos der Marinewaffen vom 15.1.1964 gebe ich statt. Die Verfügung des Kommandeurs des Kommandos der Marinewaffen, durch die die Beurteilung vom 16.9.1963 aus formellen Gründen aufgehoben wird und die Beurteilung durch den Kommandanten der Schulfregatte 'S.' neu zu erstellen ist sowie alle evtl. noch vorhandenen Ausfertigungen der Beurteilung vom 16.9.1963 zu vernichten sind, hebe ich auf.

Begründung:

Ihre Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt; sie ist sachlich begründet. Ich habe in meiner Entscheidung über Ihre weitere Beschwerde vom 6.11.1963 am 6.12.1963 festgestellt, daß sich der Kommandant der Schulfregatte 'S.' Fregattenkapitän O., vor Erstellung der Beurteilung vom 16.9.1963 durch Kapitän zur See F. diesem gegenüber für befangen erklärt hat damit die Beurteilungspflicht gemäß VMBl 1959 S. 645, IV 2 auf den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten übergegangen ist. Ich habe weiterhin festgestellt, daß die Beurteilung vom 16.9.1963 keine Behauptungen tatsächlicher Art enthalten hat, zu denen Sie gemäß § 29 Absatz 1 SG vor Verwertung in der Beurteilung hätten gehört werden müssen.

Die Verfügung des Kommandeurs des Kommandos der Marinewaffen vom 15.1.1964 war deshalb unzulässig, weil mein Beschwerdebescheid vom 6.12.1963 ihr entgegensteht. Dieser Beschwerdebescheid ist zur Zeit noch Gegenstand einer Überprüfung durch das Truppendienstgericht A - 1. Kammer -. Ich habe deshalb veranlaßt, daß die Beurteilung gemäß meinem Beschwerdebescheid vom 6.12.1963 neu erstellt wird."

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 17. März 1964 "weitere Beschwerde" zum Bundesminister der Verteidigung (BMVtdg) ein, mit folgender Begründung:

"Im letzten Satz des erwähnten Bescheides ist gesagt, daß die Beurteilung gemäß dem Beschwerdebescheid des ZMKdos vom 6.12.1963 neu erstellt wird.

Im Bescheid vom 6.12.1963 ist zu Ziff. 1 auf Seite 2 ausgeführt, daß gegen den Beurteilungsbeitrag des mir gegenüber befangenen Kommandanten der SF 'S.' keine rechtlichen Bedenken bestehen. Dadurch wird dem Kommandanten weiterhin die Möglichkeit gegeben, auf die neu zu erstellende Beurteilung Einfluß zu nehmen. Das ist m.E. rechtswidrig.

Antrag:

Ich beantrage anzuordnen, die neue Beurteilung - die bisherigen Beurteilungen vom 4.9.1963, 16.9.1963 und 10.2.1964 sind nicht rechtswirksam - ohne jede Einflußnahme des mir gegenüber befangenen Kommandanten der SF 'S.' zu fertigen."

Mit Bescheid vom 26. November 1965 wies der BMVtdg die "weitere Beschwerde" des Antragstellers vom 17. März 1964 als gegenstandslos zurück. Der Bescheid war in Vertretung des Staatssekretärs von dem Abteilungsleiter P, Generalleutnant H. unterzeichnet.

Gegen diesen Bescheid, der dem Antragsteller am 1. Dezember 1965, zuging, beantragte der Antragsteller rechtzeitig am 13. Dezember 1965 die Entscheidung des Wehrdienstsenats. Zur Begründung führte er unter anderem folgendes aus:

"Der Bundesminister der Verteidigung stellte im Bescheid vom 26.11.1965 außerdem fest, daß meiner weiteren Beschwerde die Rechtsgrundlage auch dadurch entzogen sei, weil das Truppendienstgericht A, 1. Kammer, A 1-BL 45/63 durch Beschluß vom 15.6.1964 die Beurteilung vom 16.9.1963 aufgehoben und mit Beschluß vom 9.2.1965 A 1 BL 43/64 die Beurteilung vom 1.9. 1964 für rechtsgültig erklärt und damit endgültig entschieden habe.

Dazu habe ich festzustellen:

Meine weitere Beschwerde vom 17.3.1964 richtet sich gegen den Beschwerdebescheid des Zentralen Marinekommandos - Der Kommandeur - Az 25-05-00 vom 9.3. 1964, letzter Satz. Mit diesem Rechtsmittel wollte ich erreichen, daß die mit Bescheid des Zentralen Marinekommandos vom 6.12.1963 Az 25-05-00 P 1084/63 als unschädlich angesehene Einflußnahme des befangenen Kommandanten unterbunden wird. Bei meiner weiteren Beschwerde an den Bundesminister der Verteidigung vom 17.3.1964 handelt es sich um ein völlig selbständiges Beschwerdeverfahren nach der WBO, das Abhilfe durch den Minister und damit eine Wende in dem damals laufenden Verfahren bringen sollte.

Das Truppendienstgericht hatte über meine weitere Beschwerde vom 17.3.1964 nicht zu befinden und hat es auch nicht getan; insoweit irrt der Bundesminister der Verteidigung.

Antrag:

Ich beantrage, die Beurteilung vom 1.9.1964 über meine Borddienstzeit auf der SF 'S.' aufzuheben, da sie von Beurteilungsbeiträgen des mir gegenüber befangenen Kommandanten geprägt ist. Insoweit handelt es sich um eine Verletzung subjektiven Rechts.

Als Rechtsverletzung stellt sich ferner dar, daß KptzS Dr. F. als Beurteilender verantwortlich zeichnete, obwohl er mich von Bord her so gut wie nicht kannte und durch die Vorgänge um das truppendienstgerichtliche Verfahren A 1 BL-43/64 und durch seine dienstaufsichtliche Verpflichtung dem Kommandanten gegenüber selbst Betroffener und damit Befangener geworden war."

Der Senat hat den Bescheid vom 26. November 1965 mit Beschluß vom 5. November 1968 in der Sache I WB 75/68 aufgehoben, weil die Unterzeichnung durch Generalleutnant H. nicht den im Beschluß vom 7. Juni 1966 - I WB 43, 44, 45/65 - (BDH 7, 158 = NZWehrr 1968, 105) entwickelten Grundsätzen entsprach.

Der BMVtdg hat daraufhin die "weitere Beschwerde" des Antragstellers vom 17. März 1964 erneut geprüft und mit Entscheidung vom 3. Februar 1969 zurückgewiesen. Auf die Gründe dieses Bescheides wird verwiesen. Hiergegen richtet sich dieser an den Senat gerichtete Antrag vom 14. Februar 1969, zu dessen Begründung der Antragsteller vorgetragen hat:

"Im Beschwerdebescheid beruft sich der Herr Bundesminister der Verteidigung auf den Beschluß des Ersten Wehrdienstsenats vom 5.11.1968, der ihn veranlaßt habe, erneut über meine weitere Beschwerde vom 17.3.1964 zu entscheiden. Beim Zustandekommen dieses Beschlusses hat als richterliches Mitglied u.a. Kapitän z. S. von B. mitgewirkt, dessen Befangenheit festzustellen ich mit Antrag an den Wehrdienstsenat vom 28.12.1968 (I WB 100/68) und 28.1.1969 erbat. Der I. Wehrdienstsenat hat daraufhin mit Beschluß vom 10.2.1969 festgestellt, daß ein neuer Verhandlungstermin mit anderen Beisitzern anberaumt worden sei.

Die von Kapitän z.S. von B. zu meinem Ablehnungsgesuch gemachten Äußerungen vom 6.1.1969 bestätigten die von mir gehegte Besorgnis der Befangenheit und rechtfertigten ganz allgemein die Ablehnung eines jeden Marineoffiziers als Beisitzer.

So lange vom Wehrdienstsenat mein Antrag vom 28.12. 1968 nicht verbeschieden ist - nach Gesetz habe ich Anspruch auf einen von unbefangenen Richtern gefällten Beschluß -, kann sich der Herr Bundesminister nicht auf einen Beschluß des Wehrdienstsenats berufen - bei dem befangene richterliche Mitglieder mitgewirkt haben - und einen neuen ablehnenden Beschwerdebescheid erlassen.

Unabhängig davon ist weder der Wehrdienstsenat in seiner Entscheidung vom 5.11.1968 noch der Herr Bundesminister auf die sachliche Berechtigung meines Vorbringens in meiner Beschwerde vom 17.3.1964 eingegangen."

Der BMVtdg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 28. Februar 1969 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält den Antrag für unbegründet.

II

Der Antrag ist unbegründet.

Nachdem der Senat den Bescheid des BMVtdg mit Beschluß vom 5. November 1968 aufgehoben hatte, war der Minister verpflichtet, erneut über die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Februar 1964 in der Form, die diese durch die weitere Beschwerde vom 17. März 1964 angenommen hatte, zu entscheiden. Darauf, daß der Antragsteller den zur Mitwirkung an der genannten Entscheidung des Senats als militärischen Beisitzer herangezogenen Kapitän zur See von B. nach Erlaß des Beschlusses vom 5. November 1968 wegen Befangenheit abgelehnt hat, kommt es nicht an: Der Senat hat insoweit bereits durch besonderen Beschluß vom 27. November 1968 für Recht erkannt, daß die Gründe des Ablehnungsschreibens keine Veranlassung geben, den Beschluß vom 5. November 1968 aufzuheben. - Der Hinweis des Antragstellers auf das Verfahren I WB 100/68 liegt ohnehin neben der Sache. Der daselbst auf den 16. Januar 1969 anberaumte Termin wurde nicht wegen der Befangenheit der Beisitzer aufgehoben, sondern weil die Frist zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht mehr ausreichte. Damit wurde das Ablehnungsgesuch von selbst gegenstandslos. - Unabhängig davon wäre der BMVtdg auch ohne den Beschluß vom 27. November 1968 zur erneuten Prüfung der Beschwerde verpflichtet gewesen. Die Wehrbeschwerdeordnung sieht ein Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Senats nicht vor. Der nachträglich erklärten Ablehnung eines Richters kann daher allenfalls der Charakter einer Gegenvorstellung beigelegt werden. Als solche berührt sie - ohne daß an dieser Stelle untersucht zu werden braucht, ob und in welchem Umfang Gegenvorstellungen gegen rechtskräftige Sachentscheidungen überhaupt zulässig sind - den rechtlichen Bestand dieser Entscheidung nicht. Dies hätte nur dann der Fall sein können, wenn der Senat auf das Ablehnungsgesuch hin seine Entscheidung nachträglich aufgehoben oder abgeändert hätte. Der BMVtdg war daher, da eine derartige, den Senatsbeschluß vom 5. November 1968 abändernde Entscheidung nicht ergangen ist, gehalten, das durch die Aufhebung seiner Entscheidung vom 26. November 1965 entstandene Vakuum zu schließen und neu über die Beschwerde des Antragstellers zu befinden. Die insoweit gegen den BMVtdg vom Antragsteller erhobenen Vorwürfe sind daher verfehlt.

Ob die Begründung des Antragstellers im übrigen den Anforderungen des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO entspricht, mag zweifelhaft sein. Maßgebend ist hierfür allein der Antragsschriftsatz vom 14. Februar 1969. Nach Ablauf der Frist eingereichte Schriftsätze können die Begründung nicht ersetzen, sondern allenfalls vertiefen. Immerhin kann der am Schluß der Antragsschrift enthaltenen Bemerkung, daß der BMVtdg wie der Senat nicht auf das sachliche Vorbringen der Beschwerde vom 17. März 1964 eingegangen sei, doch auch noch entnommen werden, daß eine Nachholung dieser sachlichen Prüfung erbeten wurde.

Zu einer sachlichen Prüfung in dem vom Antragsteller begehrten Umfang hatte jedoch der BMVtdg ebensowenig Anlaß wie der Senat bei der Beschlußfassung vom 5. November 1968. Dabei kann dahinstehen, ob die Beschwerde gegenstandslos geworden ist, wie dies der BMVtdg im Bescheid vom 26. November 1965 zum Ausdruck gebracht hatte und wie er dies in geraffter Form in dem jetzt angefochtenen Bescheid wiederholt hat. Denn Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers war auch jetzt nur der letzte Satz des Beschwerdebescheides des Kommandeurs des Zentralen Marinekommandos: "Ich habe deshalb veranlaßt, daß die Beurteilung gemäß meinem Beschwerdebescheid vom 6.12.1963 neu erstellt wird". Dieser Beschwerdegegenstand, begrenzt auch die Rechtssache, die nunmehr erneut der Entscheidung des Senate unterliegt. Für die offenbar weiterhin vom Antragsteller begehrte Entscheidung auf Aufhebung der Beurteilung vom 1. September 1964 ist mithin schon aus prozeßrechtlichen Gründen kein Raum. Der eigentliche Beschwerdegegenstand kann, da er sich als Bestandteil der Gründe einer Entscheidung darstellt, grundsätzlich nicht für sich allein mit dem gegen diese Entscheidung gegebenen Rechtsmittel angefochten werden (BVerwG Beschluß vom 23. November 1967 - I WB 18/67). Dies wäre nur dann möglich, wenn der Satz für sich betrachtet eine neue anfechtbare Maßnahme darstellen würde. Auch das liegt nicht vor, denn der zuvor wiedergegebene Hinweis enthält keine Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO, sondern nur die Ankündigung einer solchen. Diese aber ist nach ständiger Rechtsprechung nicht anfechtbar, sondern nur die Maßnahme selbst.

Die Beschwerde des Antragstellers ist daher auch von der Sache her unbegründet und demgemäß vom BMVtdg im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen worden. Eines Eingehens auf die nachgeschobene Behauptung, daß der BMVtdg den Auflagen des Truppendienstgerichts hinsichtlich der Beurteilung vom 1. September 1964 bisher nicht nachgekommen sei, bedarf es im übrigen schon deshalb nicht, weil die Vollziehung dieser Auflagen nicht vor dem Senat durchgesetzt werden kann.