Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.02.1991, Az.: VII ZB 8/90

I.1. Die Kläger verlangen von der Beklagten wegen verschiedener Reisemängel Schadensersatz von 5.592 DM nebst Zinsen sowie eine angemessene Entschädigung.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 19. Dezember 1989 der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe von 2.236,80 DM nebst Zinsen stattgegeben. Gegen das am 29. Dezember 1989 zugestellte Urteil hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten am 29. Januar 1990 Berufung eingelegt. Am 28. Februar 1990 hat er die Akten in das Berufungsgericht zurückgesandt und dabei auf die mangelhafte Qualität der Fotos hingewiesen. Zugleich hat er mit der Behauptung, der Umfang den Berufung noch abstimmen zu wollen, Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 1. April 1990 beantragt. Der Senatsvorsitzende hat den Anrag am 1. März 1990 abgelehnt. Er hat ausgeführt, ein erheblicher Grund für eine Verlängerung sei - nicht dargelegt; eine Verlängerung würde den Rechtsstreit voraussichtlich verzögern. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat die Berufung am 13. März 1990 begründet und im Hinblick auf die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Das Wiedereinsetzungsgesuch hat er im wesentlichen wie folgt begründet:

Er habe im Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist seine Absicht dargelegt, den Umfang der Berufung noch mit der Beklagten abstimmen zu wollen. Mit einer Ablehnung seines Antrages habe er nicht rechnen können. Die Verweigerung entspreche nicht der Praxis anderer Senate des Oberlandesgerichtes. Zudem sei dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger, der ebenfalls Berufung eingelegt habe, auf seinen Antrag vom 22. Februar 1990 Verlängerung der Begründungsfrist für die Berufung der Kläger bis zum 2. April 1990 bewilligt worden. Daher habe auch kein Anlaß zur Annahme bestanden, der Rechtsstreit könne durch die von ihm beantragte Verlängerung verzögert werden. Jedenfalls hätten die Vorsitzenden der übrigen Senate des Oberlandesgerichtes eine Fristverlängerung von bis zu drei Tagen gewährt.

2. Das Berufungsgericht hat den Beklagten durch Beschluß vom 9. Mai 1990 die Wiedereinsetzung versagt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten habe gegen seine Sorgfaltspflicht verstoßen, da er sich ohne weiteres darauf verlassen habe, sein Antrag werde Erfolg haben. Ein erheblicher Grund für eine Fristverlängerung fehle, da die Beklagte und ihr Prozeßbevollmächtigter nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils zwei Monate für die Entscheidung Zeit gehabt hätten, ob und in welchem Umfang eine Berufung durchgeführt werden solle. Der Verlängerungsantrag enthalte keine Begründung, aus welchen Gründen diese Frist nicht aus gereicht habe. Auch wäre bei Fristverlängerung eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eingetreten. Denn aus der dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger gewährten Fristverlängerung bis zum 2. April 1990 habe sich ergeben, daß der Verhandlungstermin auf die Berufungsbegründung der Beklagten hin bestimmt werden würde und eine Fristverlängerung, die der Beklagten gewährt werden würde, den Verhandlungstermin und damit die Erledigung des Rechtsstreits nach der Voraussicht des Vorsitzenden verzögern mußte. Den Klägern habe Fristverlängerung gewährt werden müssen, weil sich die Akten beim Prozeßbevollmächtigten der Beklagten befunden hätten. Dieser habe auch nicht darauf vertrauen dürfen, seinem Antrag werde entsprochen. Ihm sei seit mehreren Jahren bekannt, daß der Senatsvorsitzende jeden Einzelfall prüfe und zuweilen unbegründete Anträge sofort ablehne. Darüber sei der Advokatenverein in C. seit längerem unterrichtet. Auch sei ein Vertrauen auf eine "Notfrist" von wenigen Tagen nicht gerechtfertigt.

3. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten. Sie ist der Ansicht, ihr Prozeßbevollmächtigter habe in dem Antrag auf Verlängerung erhebliche Gründe geltend gemacht. Das Berufungsgericht verkenne zudem den Begriff der Verzögerung; jedenfalls sei eine kurzfristige Verlängerung möglich gewesen. Denn der Senatsvorsitzende habe nach Eingang der Berufungsbegründung der Kläger am 7. März 1990 den Termin zur Verhandlung erst auf den 8. März 1991 bestimmt.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Beklagten ist auf ihren rechtzeitig gestellten Antrag (§ 234 ZPO) gegen die Versäumung der Begründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

1. Der Antrag ist zulässig. Ihm fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis mit der Erwägung, die Beklagte könne die verspätet begründete Berufung als unselbständige Anschlußberufung fortführen. Denn die unselbständige Anschlußberufung ist im Gegensatz zur Berufung selbst kein Rechtsmittel.

Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich insoweit - nur - um ein Angriffsmittel innerhalb eines vom Berufungskläger eingelegten Rechtsmittels (BGHZ 109, 41,45 [BGH 10.10.1989 - VII ZB 4/89] m.w.N.). Nimmt der Berufungskläger sein Rechtsmittel zurück oder seine Berufung verworfen, so verliert die unselbständige Anschlußberufung ihre Wirkung, § 522 Abs. 1 ZPO. Schon deshalb hat die Beklagte ein schutzwürdiges Interesse daran, die von ihr eingelegte Berufung als Rechtsmittel durchzuführen.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Die Wiedereinsetzung setzt gemäß § 233 ZPO voraus, daß die Partei ohne eigenes oder ihr zurechenbares Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verhindert war, die versäumte Frist einzuhalten. Ein solcher Fall ist hier nach dem Vorbringen der Beklagten gegeben. Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beruht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf einem vorwerfbaren Verschulden des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten.

a) Im Ansatz zutreffend stellt das Berufungsgericht darauf ab, daß der Rechtsmittelführer generell mit dem Risiko belastet ist, daß der Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens eine beantragte Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist versagt; demgemäß kann der Rechtsmittelführer im Wiedereinsetzungsverfahren grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen, er habe mit der Fristverlängerung rechnen dürfen (vgl. BGHZ 83, 217, 222; BGH, Beschluß vom 5. Juli 1989 - IVb ZB 53/89 = NJW-RR 1989, 1280 = VersR 1989, 1064 = FamRZ 1990, 36 m.w.N.). Etwas anderes gilt nur, wenn mit großer Wahrscheinlichkeit mit der Bewilligung der Fristverlängerung gerechnet werden konnte. Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier vor.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. auch BVerfG in NJW 1989, 1147 [BVerfG 28.02.1989 - 1 BvR 649/88]) kann der Anwalt regelmäßig erwarten, daß einem ersten Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist entsprochen wird, wenn einer der Gründe des § 519 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorgebracht wird (BGH, Beschluß vom 5. Juli 1989 aaO.). Zu diesen Gründen zählt zwar in der Regel nicht, wenn der Anwalt geltend macht, es sei noch nicht geklärt, ob die Berufung durchgeführt werde (Senatsbeschluß vom 12. Juli 1984 - VII ZB 3/84 = VersR 1984, 894).

Hier liegt der Fall indessen anders. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hatte in seinem Verlängerungsantrag zugleich mitgeteilt, er gebe die Gerichtsakte zurück; er habe sie im Hinblick auf die Fotos eingesehen, die allerdings teilweise ein schlechtes Bild gäben. Da es sich im Bilder handelte, die den mangelhaften Zustand einer Ferienanlage in der Türkei belegen sollten und die das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt hatte, lag die Annahme nahe, der Prozeßbevollmächtigte benötige - auch - hierzu weitere Informationen, um alsdann den Umfang der Berufung abstimmen zu können. Da ihm die Akten erst seit dem 12. Februar 1989 vorlagen, war ausreichend belegt, daß der Zeitraum für ein Informationsgespräch mit seiner Partei verhältnismäßig kurz und aus diesem Grunde eine rechtzeitige Abstimmung erheblich erschwert war. Er konnte daher "mit großer Wahrscheinlichkeit" mit einer Bewilligung der Fristverlängerung rechnen.

b) Die Beklagte hat zwar in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch lediglich dargelegt, ihr Prozeßbevollmächtigter habe sich auf einen Erfolg seines Verlängerungsantrages im Hinblick darauf verlassen, daß der Senatsvorsitzende kurz zuvor die Frist zur Begründung des Rechtsmittels der Kläger verlängert hatte; zudem wäre angesichts der ungünstigen Terminslage bei diesem Zivilsenat bei einer Terminierung schon nach Eingang seiner Berufung keine Verzögerung eingetreten. Ob diese Gründe eine Wiedereinsetzung rechtfertigen, braucht der Senat nicht zu entscheiden, wenngleich im Hinblick auf den späten Termin die Annahme einer Verzögerung nicht unbedenklich ist. Die Beklagte hat nämlich im Rahmen der sofortigen Beschwerde geltend gemacht, ihr Prozeßbevollmächtigter habe auch im Hinblick auf die schlechte Qualität der Fotos den Umfang der Berufung noch mit ihr abstimmen wollen.

Allerdings müssen die Umstände, die für die Frage von Bedeutung sind, auf welche Weise und durch wessen Verschulden es zu der Versäumung der Frist gekommen ist, grundsätzlich mit dem Wiedereinsetzungsgesuch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 ZPO dargelegt und glaubhaft gemacht werden (BGH, Beschluß vom 14. Februar 1990 - XII ZB 126/89 = BGHR ZPO § 233 Fristverlängerung 5). Jedoch können bis zur Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch unklare Angaben erläutert und unvollständige ergänzt werden, insbesondere dann, wenn das Gericht insoweit gemäß § 139 ZPO hätte rückfragen müssen (BGH, Beschluß vom 14. Februar 1990 aaO.). So liegt der Fall hier. Der Hinweis auf die schlechte Qualität der Fotos legte objektiv die Annahme nahe, der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten wolle auch aus diesem Grund noch Rücksprache mit seiner Partei halten. Angesichts der nicht hinreichend eindeutigen Formulierung mußte der Senatsvorsitzende dem Prozeßbevollmächtigten nach § 139 ZPO Gelegenheit zur Klarstellung geben. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hätte dann sein Anliegen unter den gegebenen Umständen im Sinne der Begründung der sofortigen Beschwerde mit der Folge verdeutlicht, daß die Frist zur Begrundung der Berufung angemessen verlängert werden mußte.