Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.03.1990, Az.: 1 StR 283/89

I. Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Cham vom 19. Mai 1987 wegen Betruges (Einzelfreiheitsstrafe neun Monate) unter Einbeziehung von drei anderweit verhängten Einzelfreiheitsstrafen (ein Jahr drei Monate, elf Monate und acht Monate), deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat verurteilt worden. Die auf die Rechtsfolgen beschränkten Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht verworfen. Dieses Urteil hat das Bayerische Oberste Landesgericht auf die Revision des Angeklagten unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. In der neuen Verhandlung hat das Landgericht die Berufung des Angeklagten mit der Maßgabe verworfen, daß zehn Monate der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat als vollstreckt anzusehen sind, weil der Angeklagte auf die ursprünglich zur Bewahrung ausgesetzten, in die Gesamtstrafe einbezogenen Strafen insgesamt 10.000 DM zur Erfüllung ihm gemäß § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB erteilter Auflagen erbracht hatte.

Die gegen dieses Urteil eingelegte, auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten will das Bayerische Oberste Landesgericht als unbegründet verwerfen, weil nach seiner Ansicht die Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe und die Anrechnung der erbrachten Bewährungsleistungen auf diese keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lassen. So zu entscheiden sieht sich das Bayerische Oberste Landesgericht durch das in BGHSt 33, 326 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85] veröffentlichte Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Oktober 1985 - 4 StR 454/85 - gehindert, durch das eine (nachträglich gebildete) Gesamtstrafe aufgehoben worden ist, weil die in der Nichterstattung erbrachter Bewährungsleistungen liegende Härte in der Regel dadurch auszugleichen sei, daß die Leistungen gemäß § 58 Abs. 2, § 56 f Abs. 3 StGB bereits bei der Festsetzung der Gesamtstrafe angemessen berücksichtigt werden. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt (NStZ 1989, 432):

"Ist im Falle der nachträglichen Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, der Ausgleich für die Nichterstattung im Rahmen früher gewährter Strafaussetzung erbrachter Leistungen (§ 58 Abs. 2 StGB i.V.m. § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB) bereits bei der Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe oder erst durch eine die Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung auf die Gesamtstrafe zu bewirken?"

II. Die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht kann nicht wie beabsichtigt entscheiden, ohne von der Rechtsansicht des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 33, 326 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85]), der der erkennende Senat mit Beschluß vom 24. Juni 1986 - 1 StR 309/86 (BGHR StGB § 56 f Abs. 3 Anrechnung 1) ohne nähere Begründung beigetreten ist, abzuweichen. Der Vorlage steht auch nicht entgegen, daß der erkennende Senat mit der vorgelegten Rechtsfrage durch den Vorlagebeschluß des Bayerischen Obersten Landgerichts vom 5. Juni 1987 (NStZ 1987, 458) bereits befaßt war. Er hat durch Beschluß vom 17. März 1988 1 StR 361/87 (BGHSt 35, 238 [BGH 17.03.1988 - 1 StR 361/87]) die Sache ohne Entscheidung über die Vorlagefrage aus prozessualen Erwägungen an das Bayerische Oberste Landesgericht zurückgegeben.

2. Die Vorlagefrage bedarf jedoch der Einschränkung. § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB, auf den § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB verweist, nennt als anrechenbar Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Auflagen nach § 56 b Abs. 2 Nr. 2 oder 3 oder von entsprechenden Anerbieten nach § 56 b Abs. 3 StGB erbracht hat. Im Ausgangsverfahren entscheidungserheblich sind von den in § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB genannten Leistungen nur die aufgrund einer Auflage nach § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB erbrachten Geldleistungen. Daher beschränkt der Senat die ihm vorgelegte Rechtsfrage dahin, ob der Ausgleich für die Nichterstattung im Rahmen früher gewährter Strafaussetzung aufgrund einer Auflage nach § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB erbrachter Geldleistungen bereits bei der Festsetzung der Gesamtstrafe oder erst durch eine die Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung auf die Gesamtstrafe zu bewirken ist.

III. Der Senat entscheidet die so eingeschränkte Vorlegungsfrage im Sinne der vom Bayerischen Obersten Landesgericht vertretenen Rechtsauffassung.

1. An dieser Entscheidung ist er nicht durch § 136 Abs. 1 GVG gehindert (vgl. Salger in KK 2. Aufl. § 136 GVG Rdn. 3 und 7). Auf Anfrage hat der 4. Strafsenat mitgeteilt, daß er an seiner im Urteil vom 10. Oktober 1985 - 4 StR 454/85 (BGHSt 33, 326 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85]) geäußerten Rechtsansicht mit Rücksicht auf die Neufassung des § 57 Abs. 4 StGB durch das 23. Strafrechtsänderungsgesetz vom 13. April 1986 nicht mehr festhält. Soweit der Beschluß des Senats vom 24. Juni 1986 1 StR 309/86 (BGHR a.a.O.) entgegenstehen könnte, wird die dort geäußerte Auffassung aufgegeben.

2. Entfällt die Strafaussetzung zur Bewährung wegen nachträglicher Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, so sind Geldleistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Auflagen nach § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB erbracht hat, gemäß § 58 Abs. 2 i.V.m. § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB in aller Regel auf die Strafe anzurechnen, und es ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen denkbar, daß eine Anrechnung der erbrachten Leistungen unterbleiben kann. Das ist in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt (BGHSt 33, 326, 327 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85] m.w.Nachw.; BayObLG NStZ 1987, 458, 459; Stree NStZ 1986, 136 f.; Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe, 1987 Rdn. 325). Liegt kein Ausnahmefall vor - etwa, daß der Verurteilte sich die Mittel für die erbrachten Leistungen erst durch strafbare Handlungen verschafft hat (BGHSt 33, 326, 327 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85] m.w.Nachw.) -, so ist die Anrechnung geboten.

3. Bei der Frage, in welcher Weise die gebotene Anrechnung der erbrachten Leistungen auf die Gesamtstrafe zu bewirken ist, folgt der Senat der vom Bayerischen Obersten Landesgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen (BayObLG NStZ 1987, 459;  1989, 432), inzwischen einhellig im Schrifttum gebilligten Auffassung (Ruß in LK 10. Aufl. § 56 f Rdn. 15, § 58 Rdn. 7; Horn in SK StGB Stand April 1988 - § 56 f Rdn. 39, 40, § 58 Rdn. 7; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 58 Rdn. 4 sowie § 57 Rdn. 4; Lackner, StGB 18. Aufl. § 58 Anm. 2 b; Stree NStZ 1986, 163, 164 sowie NStZ 1989, 433; Funck MDR 1988, 879; Janiszewski NStZ 1981, 333 zu II; Preisendanz, StGB 30. Aufl. § 58 Anm. 2). Hiernach ist die erbrachte Leistung nicht bei der Bemessung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen, sondern auf die ohne Rücksicht auf die erbrachten Geldleistungen festgesetzte Gesamtstrafe anzurechnen. Das folgt schon aus dem in § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB verwendeten Begriff der "Anrechnung". Diese geschieht grundsätzlich durch Berücksichtigung bei der Vollstreckung, nicht schon bei der Bemessung der Strafe. Allerdings trifft es zu, daß § 56 f Abs. 3 StGB hier nicht unmittelbar eingreift, sondern in § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB "nur" für entsprechend anwendbar erklärt ist. Doch darf der gesetzlichen Anordnung "entsprechender Anwendung" keine Bedeutung beigemessen werden, die ihr nicht zukommen kann. Eine entsprechende Anwendung des § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB, wie sie § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung vorschreibt, hat sich der unmittelbaren Anwendung der Vorschrift, bei der nur eine Anrechnung auf die erkannte Strafe in Betracht kommt, so weit wie möglich anzupassen. Abweichungen bedürfen besonderer Gründe; Erwägungen in dieser Richtung reichen nur aus, wenn sie durch die spezielle Rechtslage bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung bedingt sind, deretwegen § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB nur entsprechend anzuwenden ist. Sie können aus dem Grundsatz, daß der Angeklagte bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung nicht schlechter dastehen soll als bei gemeinsamer Aburteilung (BGHSt 33, 230, 232), nicht hergeleitet werden. Bei gleichzeitiger Aburteilung stellte sich die Anrechnungsfrage nicht. Es würde vielmehr unbeeinflußt von solchen Erwägungen die für angemessen erachtete Gesamtstrafe festgesetzt werden. Die gegenteilige Rechtsansicht führt demgegenüber dazu, daß eine niedrigere Gesamtstrafe ausgesprochen werden muß; dies läuft dem Grundsatz zuwider, daß der Angeklagte bei getrennter Aburteilung im Endergebnis auch nicht besser gestellt werden darf als bei einer gemeinsamen Aburteilung aller seiner Taten (BGHSt 33, 230, 232). Dieser Grundsatz wird bei der vom vorlegenden Gericht vorgeschlagenen Lösung der Anrechnung auf die Vollstreckungsdauer nicht berührt. Dem steht auch der Gedanke des Härteausgleichs nicht entgegen, bei dem es sich - wie das vorlegende Gericht zutreffend dargelegt hat (vgl. auch Stree NStZ 1989, 433) - nur um eine "Notlösung" für den Fall handelt, daß eine an sich gesamtstraffähige Strafe deshalb nicht mehr in die nachträglich zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden kann, weil sie im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist. Auf diese Fallgestaltung sollte der Härteausgleich beschränkt bleiben. Seine Ausdehnung auf die Anrechnungsfrage könnte u.U. dazu führen müssen, daß die neue Gesamtfreiheitsstrafe - entgegen § 54 Abs. 1 Satz 1 StGB - unter der Einsatzstrafe liegt; das wäre der Fall bei einer hohen früheren Strafe, auf welche die Bewährungsleistungen erbracht wurden, und deren Einbeziehung in eine Gesamtstrafe in einem späteren Verfahren, in dem nur auf eine geringe Einzelstrafe erkannt wird (z.B. zwei Jahre Freiheitsstrafe bei Strafaussetzung zur Bewährung, deren Auflagen etwa Geldleistungen in Höhe von 10.000 DM - erfüllt sind, und einer neuen Einzelstrafe von zwei Monaten).

Das Erbringen von Geldleistungen aufgrund einer Auflage gemäß § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB wird der Verurteilte regelmäßig als Übel empfunden haben, das er wegen der für eine Straftat zugemessenen Strafe erlitten hat. Deshalb liegt es nahe, hier eine Parallele zu der Teilvollstreckung einer Strafe zu ziehen und dementsprechend die erbrachten Leistungen auf die Vollstreckungsdauer der nachträglich erkannten Gesamtstrafe anzurechnen. Hierbei obliegt die Bestimmung des Anrechnungsmaßstabes als Akt der Strafzumessung dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, der sich an dem Ziel zu orientieren hat, einen angemessenen Ausgleich dafür zu gewähren, daß die erbrachten Geldleistungen gemäß § 56 f Abs. 3 Satz 1 StGB nicht erstattet werden; das Tagessatzsystem kann dabei Anhaltspunkte geben. Er teilt im Urteilstenor nicht den Anrechnungsmaßstab, sondern lediglich das gefundene Ergebnis mit, nämlich in welchem Umfang die erbrachten Leistungen auf die Vollstreckungsdauer angerechnet werden.

4. Der Senat hat daher die Vorlagefrage wie aus der Beschlußformel ersichtlich entschieden.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, wie folgt zu beschließen:

"Im Falle der nachträglichen Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, ist der Ausgleich für die Nichterstattung im Rahmen früher gewährter Strafaussetzung erbrachter Leistungen (§ 58 Abs. 2 StGB i.V.m. § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB) nicht bereits bei der Festsetzung der Gesamtstrafe, sondern erst durch eine die Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung auf die Gesamtstrafe zu bewirken."