Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.03.1988, Az.: 1 StR 361/87

I.

Das Amtsgericht Kempten hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Landgericht Kempten durch Urteil vom 23. September 1986 mit der Maßgabe verworfen, daß der Angeklagte unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Memmingen vom 21. September 1984 in Verbindung mit dem Urteil des Landgerichts Memmingen vom 27. November 1984, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war, zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt wird. Die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe hat das Landgericht Kempten nicht zur Bewährung ausgesetzt; Feststellungen dazu, ob dem Angeklagten im Zusammenhang mit der früher gewährten Strafaussetzung Bewährungsauflagen erteilt worden sind und ob, gegebenenfalls in welchem Umfange, der Angeklagte Leistungen auf solche Auflagen erbracht hat, enthält das Urteil nicht.

Das Bayerische Oberste Landesgericht will die gegen das Berufungsurteil gerichtete, auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten verwerfen, soweit sie sich gegen den Einzelstrafausspruch von vier Monaten Freiheitsstrafe wegen vorsätzlicher Körperverletzung, gegen den Ausspruch der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten und gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung richtet. Es sieht aber einen auf die allein erhobene Sachrüge zu beachtenden sachlich-rechtlichen Darlegungsmangel (BayObLGSt 1984, 79) darin, daß das angefochtene Urteil keine Feststellungen dazu enthält, ob dem Angeklagten im Zusammenhang mit der in der einbezogenen Verurteilung gewährten Strafaussetzung die Erbringung von Leistungen auferlegt worden ist und ob der Angeklagte solche Leistungen erbracht hat, die gemäß § 56 f Abs. 3 Satz 2 i. Verb. m. § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB auf die im Berufungsurteil nachträglich gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten anzurechnen wären. Das Bayerische Oberste Landesgericht will die Sache zur Nachholung einer Entscheidung über die Anrechnung etwaiger Bewährungsleistungen an die Vorinstanz zurückverweisen. An seiner Auffassung, dies sei bereits aufgrund der allein erhobenen Sachbeschwerde geboten, will es auch für den Fall festhalten, daß der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. Oktober 1985 (BGHSt 33, 326 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85]) von einer anderen - nach Auffassung des vorlegenden Gerichts jene Entscheidung nicht tragenden - Rechtsansicht ausgegangen sein sollte. An der beabsichtigten Sachentscheidung, durch welche die Gesamtstrafe nicht aufgehoben werden soll, sieht es sich durch das genannte Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs gehindert, durch das ein (nachträglicher) Gesamtstrafenausspruch aufgehoben und in dem die Rechtsansicht vertreten wurde, der Ausgleich für erbrachte Leistungen auf Bewährungsauflagen gemäß § 58 Abs. 2, § 56 f Abs. 3 StGB sei in der Regel im Wege des Härteausgleichs bereits bei der Festsetzung der Gesamtstrafe vorzunehmen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt, ohne allerdings die Vorlegungsfrage ausdrücklich zu formulieren. Sie lautet sinngemäß:

Ist im Falle der nachträglichen Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, der Ausgleich für die Nichterstattung im Rahmen früher gewährter Strafaussetzung erbrachter Leistungen (§ 58 Abs. 2 StGB i. Verb. m. § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB) bereits bei der Festsetzung der Gesamtstrafe oder erst durch eine die Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung auf die Gesamtstrafe zu bewirken?

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, über die Vorlagefrage im Sinne der Rechtsansicht des vorlegenden Gerichts zu entscheiden.

II.

Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind nicht gegeben (§ 121 Abs. 2 GVG). Der Senat gibt die Sache an das Bayerische Oberste Landesgericht zurück, weil er dessen Auffassung zu einer revisionsrechtlichen Vortrage für unvertretbar hält (vgl. BGHSt 22, 94, 100; BGH NJW 1979, 936).

Die dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegte Rechtsfrage könnte in dem vom vorlegenden Gericht zu entscheidenden Revisionsverfahren nur dann entscheidungserheblich sein, wenn der angebliche Rechtsfehler auf die allein erhobene Sachrüge vom Revisionsgericht überhaupt berücksichtigt werden dürfte. Diese Voraussetzung trifft jedoch in Fällen der vorliegenden Art, in denen sich aus dem schriftlichen Berufungsurteil lediglich ergibt, daß die Vollstreckung einer in die nachträglich gebildete Gesamtstrafe einbezogenen Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt war, nicht zu. Das hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden:

Der 4. Strafsenat hat in dem Urteil vom 10. Oktober 1985 (4 StR 454/85) - insoweit in BGHSt 33, 326 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85] nicht veröffentlicht - die Auffassung vertreten, daß die Frage, ob erbrachte Bewährungsleistungen bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht berücksichtigt worden seien, nicht aufgrund der Sachrüge, sondern nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüft werden dürfe. Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte nur die Sachrüge erhoben, jedoch mit näheren Ausführungen beanstandet, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen darüber getroffen, daß dem Angeklagten Bewährungsauflagen erteilt worden waren und er diese Auflagen zumindest teilweise erfüllt habe, was bei der Gesamtstrafe zu seinen Gunsten hätte berücksichtigt werden müssen. Diese Darlegungen hat der 4. Strafsenat als Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) gewertet und als solche für zulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und - auf entsprechende Nachprüfung anhand des beigezogenen Bewährungsheftes - für begründet erachtet. Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts war diese Rechtsansicht für die Entscheidung tragend, wie der 4. Strafsenat auf Antrage bestätigt hat. Der 1. Strafsenat teilt die Rechtsauffassung des 4. Strafsenats, daß nur eine Verfahrensrüge, nicht aber die Sachbeschwerde zur Nachprüfung führen kann, ob der Tatrichter § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56 f Abs. 3 Satz 1 StGB verletzt hat, wenn das Urteil hierzu keine tatsächlichen Ausführungen enthält (a.A. in einem obiter dictum ohne eigene nähere Begründung OLG Karlsruhe Justiz 1988, 74).

Für die sachlich-rechtliche Nachprüfung steht dem Revisionsgericht allein die Urteilsurkunde zur Verfügung (Hanack in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 337 StPO Rdn. 101; Pikart in KK 2. Aufl. § 337 StPO Rdn. 27; Schmid ZStW 85, 360, 367). Alle anderen Erkenntnisquellen sind dem Revisionsgericht verschlossen (Kleinknecht/Meyer 38. Aufl. § 337 StPO Rdn. 22). Enthalten die Urteilsgründe - wie hier - keine Angaben darüber, ob bei einer zur Bewährung ausgesetzten, in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogenen Strafe Bewährungsauflagen erteilt und ob diese - ganz oder teilweise - vom Verurteilten erfüllt worden sind, so darf das Revisionsgericht die fehlenden Angaben nicht aus den Akten ergänzen. Davon geht auch das vorlegende Gericht aus. Es findet den zur Überprüfbarkeit der in Rede stehenden Entscheidung führenden Mangel in einer Lücke der tatrichterlichen Feststellungen, indem es verlangt, daß der Tatrichter in jedem Urteil, durch das eine zur Bewährung ausgesetzte Strafe in eine Gesamtstrafe einbezogen wird, zur Frage etwaiger Bewährungsauflagen und ihrer Erfüllung Stellung nimmt, sofern er die Vollstreckung der Gesamtstrafe nicht ebenfalls zur Bewährung aussetzt. Darin kann der Senat ihm nicht folgen.

Es besteht kein Erfahrungssatz, daß bei der Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung dem Verurteilten stets eine Auflage erteilt und ihm hierbei stets Leistungen nach § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB abverlangt werden. Zwar geschieht dies häufig; nicht selten wird aber auch von einer Auflage ganz abgesehen oder eine solche nach § 56 b Abs. 2 Nr. 1 StGB erteilt. In allen diesen Fällen erübrigt sich eine Entscheidung nach § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56 f Abs. 3 StGB; gleiches gilt, wenn eine Geldauflage erteilt, vom Angeklagten aber nicht erfüllt wurde. Der Tatrichter hat zwar jeweils zu prüfen, ob die genannten Bestimmungen eingreifen, doch sind die Fälle, in denen sie das nicht tun, so häufig, daß er das (negative) Ergebnis seiner Prüfung nicht in jedem Fall im Urteil erwähnen muß.

Wollte sich das Revisionsgericht nicht durch einen - bei der Sachrüge verbotenen (vgl. Kleinknecht/Meyer § 337 StPO Rdn. 23 m. w. Nachw.) - Blick in die Akten Gewißheit darüber verschaffen, ob hier tatsächlich vom Verurteilten Leistungen in Erfüllung einer Bewährungsauflage erbracht worden sind, so würde es die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz "auf Verdacht" aussprechen; die neue Hauptverhandlung würde dann nicht selten ergeben, daß in der Tat keine Auflagen erteilt oder keine anrechnungsfähigen Leistungen erbracht worden sind, das angefochtene Urteil also richtig war und die Zurückverweisung ins Leere ging. Derartiges kann sich zwar auch sonst ergeben, wenn das Revisionsgericht fehlende Feststellungen oder Erwägungen beanstandet. Das muß hingenommen werden, wenn es sich um nach Sachlage unverzichtbare Darlegungen handelt, die das tatrichterliche Urteil lückenhaft erscheinen lassen, wenn sie fehlen. Angesichts der naheliegenden Fallgestaltungen, in denen eine Anrechnungsentscheidung nicht in Betracht kommt, vermag der Senat im vorliegenden Fall eine als sachlich-rechtlichen Mangel zu bewertende Lücke nicht zu erkennen.

Wegen bloßer Nichterörterung der Frage der Anordnung oder Erbringung von Leistungen bei einer weggefallenen Strafaussetzung zur Bewährung kann das tatrichterliche Urteil somit allein auf Grund der Sachrüge nicht beanstandet werden.

Hat der Bundesgerichtshof eine revisionsrechtliche Vorfrage bereits entschieden, so ist eine Vorlage zu einer sachlich-rechtlichen Rechtsfrage, die sich zu der Vortrage in Widerspruch setzt, unzulässig. Allerdings wäre auch insoweit eine selbständige Vorlage gemäß § 121 Abs. 2 GVG möglich. Diesen Weg hat das Bayerische Oberste Landesgericht jedoch nicht gewählt. Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob gemäß § 121 Abs. 2 GVG eine doppelte Vorlage in dem Sinne zulässig wäre - und der Vorlagebeschluß entsprechend dahin ausgelegt werden könnte -, daß der Bundesgerichtshof zunächst über die revisionsrechtliche Vortrage als Vorlagefrage und sodann - falls er insoweit die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts teilt - über die sachlich-rechtliche Vorlagefrage entscheidet. Denn der Senat hält hier an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der Vortrage fest.

III.

Nach alledem hat der Senat sich mit der Vorlegungsfrage nicht zu befassen. Er bemerkt, daß er sich der Entscheidung BGHSt 33, 326 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85] mit Beschluß vom 24. Juni 1986 (BGHR StGB Nr. 1 zu § 56 f Abs. 3) ohne nähere Begründung angeschlossen hat. Ob daran festzuhalten ist, ist hier nicht zu entscheiden.