Der Angeklagte ist wegen Beihilfe zum versuchten Diebstahl und wegen fahrlässiger Hehlerei gemäss § 18 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen in Tateinheit mit fortgesetztem Vergehen nach den §§ 5 und 16 des Gesetzes zu einer Gesamtstrafe von 10 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision muss erfolglos bleiben. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unbeachtlich. Auch die Sachrüge greift im Ergebnis nicht durch.

1.)

Hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zum Diebstahl erschöpft sich die Revision in unzulässigen Angriffen gegen die tatsächlichen Feststellungen des Urteils. Ihre Ausführungen stehen mit diesen Feststellungen in Widerspruch. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Angeklagte hatte sich damit verteidigt, dass das gestohlene Schlackeneisen herrenlos, jedenfalls aber keine bewegliche Sache, sondern Bestandteil des Bodens gewesen sei. Hierzu stellt die Strafkammer fest, dass der Transportunternehmer, der die Schlacke vom Hüttenwerk zur Kippstelle fuhr, verpflichtet war, die Schlacke auf der Kippstelle nach noch vorhandenem Schlackeneisen zu untersuchen und dieses gegebenenfalls gegen Zahlung einer Prämie zurückzuliefern. Gleichen Auftrag hatten die beim Hüttenwerk beschäftigten Arbeiter. Zur Sicherstellung der restlosen Auswertung der gekippten Schlacke waren im Gelände gut sichtbar drei grosse Schilder aufgestellt, nach denen die Entnahme von Schlackeneisen verboten war. Darnach war das Schlackeneisen noch nicht Bestandteil des Bodens geworden, so dass insoweit der Anwendung des § 242 StGB nichts im Wege stand (Die Verteidigung des Angeklagten zielte offenbar auf eine Anwendung des § 370 Ziff 2 StGB mit der Folge, dass nach § 49 StGB eine Bestrafung wegen Beihilfe nicht in Betracht kommen konnte). Dass das Schlackeneisen auch nicht herrenlos war, ergibt sich ohne weiteres aus den zur Sicherstellung der restlosen Auswertung aufgestellten Schildern, die der Angeklagte nach der Überzeugung der Strafkammer, die auf. Grund einer Ortsbesichtigung gewonnen wurde, überhaupt nicht übersehen konnte, also auch gesehen hat. Er wusste somit, dass es sich nicht um herrenloses Gut handelte.

2.)

Die Verurteilung nach § 18 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen beruht auf folgenden Feststellungen: Der Vater des Angeklagten betreibt einen konzessionierten Schrotthandel. Der Angeklagte war von Juni bis September 1950 in diesem Betrieb seines Vaters mitbeschäftigt und verdiente je nach Umsatz wöchentlich 45 bis 50 DM. Während der Vater meist auf Fahrten mit dem Pferdefuhrwerk Schrott sammelte, bestand die Tätigkeit des Angeklagten vorwiegend darin, das von der Kundschaft unmittelbar am Lagerplatz abgelieferte Altmaterial abzuwiegen und anzunehmen. Der Angeklagte hat während dieser Beschäftigung in zahlreichen Fällen gestohlenes Altmetall von Minderjährigen angekauft, und zwar in Kenntnis des Erwerbsverbots. Er handelte dabei selbständig, weil sein Vater meist mit dem Pferdefuhrwerk unterwegs war. Er hat seinen Vater im Geschäft an die Wand gedruckt, sich über dessen Anweisungen hinweggesetzt und wahllos alles aufgekauft. Auf Vorstellungen der Kriminalpolizei hat der Vater den Angeklagten schliesslich entlassen. Vorsätzliche Hehlerei glaubte die Strafkammer nicht nachweisen zu können. Sie ist aber zu dem Ergebnis gekommen, dass der Angeklagte bewusst fahrlässig gehandelt habe. Die Strafkammer ist ferner der Meinung, dass der Angeklagte sich nicht darauf berufen könne, nicht er, sondern sein Vater sei verantwortlicher Leiter des Betriebes gewesen; denn er habe den Auftrag gehabt, die laufenden Geschäfte und Annahmen auf dem Lagerplatz zu tätigen und sei auf dem Lagerplatz selbständig handelnd aufgetreten. Die jugendlichen Diebe hätten in ihm den Chef des Betriebes gesehen. Mit Rücksicht auf diese tatsächlichen Verhältnisse sei § 18 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen auch auf den Angeklagten anwendbar.

Die Revision beanstandet diese Anwendung des § 18 mit der Begründung, dass der Angeklagte lediglich Gewerbegehilfe gewesen sei. Im Ergebnis ist jedoch der Strafkammer beizutreten.

Das Gesetz hat den Tatbestand des § 18 weitgehend der Fassung des § 259 StGB angepasst. Hinsichtlich der mit Strafe bedrohten äusseren Handlungen sind beide Vorschriften völlig gleich (Verheimlichen, Ankaufen, Zumpfandenehmen, Sonst-an-sich-Bringen, Zum-Absatz-bei-anderen-Mitwirken); es tritt nur eine sachliche Beschränkung auf Gegenstände aus unedlen Metallen ein. Dagegen ist das subjektive Merkmal, dass der Täter seines Vorteils wegen handeln muss, in § 18 nicht aufgenommen. Statt dessen ist erforderlich, dass die Handlung beim Betrieb eines Gewerbes der in § 1 bezeichneten Art begangen wird. Die amtliche Begründung zu § 19 des Gesetzentwurfes (jetzt § 18 des Gesetzes) hatte das Merkmal "seines Vorteils wegen" als entbehrlich bezeichnet, weil sich die Bereicherungsabsicht daraus ergebe, dass die Tat beim Betrieb eines Gewerbes begangen sein müsse. Unter Bezugnahme auf diese amtliche Begründung hat das Reichsgericht in der Entscheidung RGSt 58, 103 angenommen, dass die Vorschrift einerseits nicht auf die Tätigkeit des Gewerbegehilfen ausgedehnt werden dürfe, andererseits aber auch den Stellvertreter im Gewerbe, also denjenigen treffe, der an Stelle des Betriebsinhabers den Betrieb führe, nicht bloss unter ihm als Gehilfe nach seinen Weisungen arbeite. Denn nur er stelle nach § 12 des Gesetzes und § 45 der Gewerbeordnung dem Betriebsinhaber gleich; seine selbständige Tätigkeit unterscheide ihn vom Gehilfen, bei dem nicht ohne weiteres selbstverständlich sei, dass er bei seiner ganzen Tätigkeit den Vorteil des Betriebes im Auge habe und darin zugleich seinen eigenen Vorteil erblicke. Die Entscheidung RGSt 63, 353 zählt zu den Stellvertretern im Sinne des § 45 GewO den Gewerbegehilfen auch dann nicht, wenn er einzelne Rechtsgeschäfte für den Betriebsinhaber selbständig abzuschliessen befugt ist, verlangt vielmehr, dass die Person das ganze Gewerbe oder einzelne Zweige für Rechnung und im Namen des Geschäftsinhabers, im übrigen aber selbständig, verwalte.

Es lässt sich nicht verkennen, dass mit dieser Anwendung des § 18 auf den gewerblichen Stellvertreter eine Auslegung des. Tatbestandsmerkmals des Ansichbringens verbunden ist, die das Reichsgericht für den Tatbestand der Hehlerei nach § 259 StGB stets und ohne Ausnahme abgelehnt hat. Nach dieser ständigen Rechtsprechung ist unter dem Ansichbringen die Erlangung der eigenen Verfügungsgewalt zu verstehen, und zwar in dem Sinne, dass der Erwerber den Willen hat, über die Sache als eigene oder zu eigenen Zwecken zu verfügen (vgl. RGSt 55, 220; 56, 335; 57, 73; 64, 21). Diese Voraussetzungen erfüllt ein gestohlenes Gut ankaufender gewerblicher Stellvertreter im Sinne des § 45 GewO nicht; denn er erlangt zwar kraft seiner selbständigen Stellung die eigene Verfügungsgewalt, will aber nicht über die Sache als eigene oder (jedenfalls nicht notwendig) zu eigenen Zwecken verfügen, weil er das Geschäft für Rechnung und im Namen eines anderen verwaltet. Wenn daher das Reichsgericht den § 18 auch auf den gewerblichen Stellvertreter angewendet hat, so liegt darin eine gegenüber § 259 StGB erweiternde Auslegung des Merkmals des Ansichbringens. Der Hinweis auf § 12 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen ändert daran nichts. Die Bestimmung kann nur besagen, dass die Strafandrohungen des Gesetzes auch auf den gewerblichen Stellvertreter anzuwenden sind, sofern im übrigen die gesetzlichen Tatbestände auf ihn zutreffen, sofern er also im Falle des § 18 die gestohlenen Sachen an sich bringt.

Der Angeklagte war nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht gewerblicher Stellvertreter im Sinne des § 45 GewO, sondern nur Gewerbegehilfe. Er könnte also nach der bisherigen Rechtsprechung nicht wegen fahrlässiger Metallhehlerei bestraft werden. Indessen kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden.

Sie hat in der Rechtslehre wiederholt Widerspruch erfahren (Henkel DJ 1935, 1736, LK § 259 Anm. III 2 A; Schönke § 259 Anm. V 1;). Vor allem Henkel weist darauf hin, dass das Reichsgericht dem Hehlergewerbe "die herrlichste Möglichkeit einer Arbeitsteilung" eröffne, indem der Geschäftsinhaber sich sorgsam davon fernhalte, etwas zu sehen oder zu erfahren, während der Gewerbegehilfe das gestohlene Gut für den Geschäftsinhaber ankaufe mit dem Erfolg, dass beide vor dem Zugriff des Strafrechts sicher seien. Die Berechtigung dieser Kritik muss anerkannt werden. Das Reichsgericht hat ihr mit dem Hinweis zu steuern versucht, dass dem Gewerbegehilfen unter Umständen ein Mitwirken, beim Absatz zur Last gelegt werden könne, wenn er nämlich mit dem Dieb einverständlich zusammenwirke (vgl. RGSt 56, 335; 57, 73; 64, 21). Hierzu sind aber, wie sich gerade aus diesen Entscheidungen ergibt, besondere Nachweise zur inneren Tatseite erforderlich, wenn auch eine Absicht, dem Dieb förderlich zu sein, nicht notwendig ist, sondern das Bewusstsein der hehlerischen Betätigung genügt. Im Regelfälle kommt also nur eine Beihilfe des Gewerbegehilfen zum hehlerischen Erwerb des Geschäftsherrn in Betracht. Diese aber setzt voraus, dass der Geschäftsherr tatsächlich selbst Hehler ist, weil er seinen Gewerbegehilfen mit entsprechenden Weisungen versehen hat (RGSt 59, 204) oder die vom Gewerbegehilfen angekauften Sachen später als gestohlen erkennt und behält (RGSt 55, 220; 56, 335). Ein solcher Sachverhalt liegt aber nicht immer vor. Selten ist er erweisbar, so dass der Gewerbegehilfe mangels einer strafbaren Haupttat nicht wegen Beihilfe bestraft werden kann.

Im Bereich des § 18 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen versagen die vom Reichsgericht erörterten Auswege fast ausnahmslos. Erfordert schon die Annähme, dass der Gewerbegehilfe mit dem Ankauf zugleich vorsätzlich beim Absatz durch die Diebe mitgewirkt habe, besondere Nachweise zur inneren Tatseite, so ist das Bewusstsein dieses Mitwirkens beim Absatz kaum jemals gegeben, wenn der Gewerbegehilfe überhaupt nicht weiss, dass es sich um gestohlene Gegenstände handelt, sondern dies nur fahrlässig nicht erkennt. Der weitere Ausweg einer Bestrafung wegen Beihilfe scheitert grundsätzlich, weil fahrlässige Beihilfe nicht unter § 49 StGB fällt. Im Ergebnis könnte also der Gewerbegehilfe fast niemals nach § 18 a.a.O. bestraft werden, wenn an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten würde. Das ist mit dem Zweck des Gesetzes, das einen besonders wirksamen Schutz gegen die immer mehr um sich greifenden Altmetalldiebstähle schaffen wollte und deshalb zahlreiche Sondertatbestände aufgestellt hat, schlechthin unvereinbar.

Diese Erwägung zwingt zu einer Auslegung des Merkmals des Ansichbringens, welche einerseits die erörterten nicht tragbaren Ergebnisse vermeidet, andererseits mit dem Wortsinn vereinbar bleibt. Dass die bisherige Auslegung durch den Wortsinn gefordert werde, kann nicht anerkannt werden. Der Sprachgebrauch verbindet mit dem Worte Ankaufen keineswegs ausschliesslich den Sinn, dass diese Tätigkeit die Erlangung der eigenen Verfügungsgewalt zur Folge haben müsste. Unter Ankauf wird sprachlich auch der Ankauf für einen anderen verstanden. Ohne überzeugende Begründung beziehen sich in diesem Zusammenhang die ersten Entscheidungen des Reichsgerichts, die ausdrücklich eine Anwendung des § 259 StGB auf den für seinen Geschäftsherrn ankaufenden Angestellten oder Gewerbegehilfen ablehnen (RGSt 56, 335; 57, 73) auf frühere Entscheidungen, welche die Frage der Hehlerei durch Mitgenuss gestohlener Sachen zum Gegenstand hatten (vgl. RGSt 9, 199; 39, 308 und weiter RGSt 2, 401; 4, 48). Denn in diesen Fällen scheiterte die Verurteilung wegen Hehlerei nicht deshalb, weil kein Erwerb zu eigener Verfügungsgewalt vorlag; es fehlte vielmehr an der notwendigen Voraussetzung eines abgeleiteten Erwerbs, d.h. überhaupt an der Begründung einer neuen Verfügungsgewalt. Auch die Tatsache, dass sich nach der Fassung des Gesetzes das Ankaufen als eine Unterart des Ansichbringens darstellt, kann die bisherige Rechtsprechung nicht rechtfertigen. Sie gebietet eine Einschränkung nur insofern, als der Gewerbegehilfe, der für seinen Geschäftsherrn ankauft, nicht ohne Weiteres und stets nach § 18 a.a.O. bestraft werden kann. Vielmehr ist erforderlich, dass der Gewerbegehilfe beim Ankauf eine selbständige Tätigkeit entfaltet. Ist der Geschäftsherr in das einzelne konkrete Geschäft eingeschaltet und übernimmt der Gewerbegehilfe das gestohlene Gut lediglich nach seiner Weisung, dann kauft der Geschäftsherr selbst durch seinen Gewerbegehilfen an und letzterer scheidet als Täter aus. Sofern aber der Gewerbegehilfe selbständig ohne konkrete Weisung für den Einzelfall handelt, ist es mit dem Wortsinn durchaus vereinbar, seine Tätigkeit auch als "Ansichbringen" zu kennzeichnen und damit eine zweckentsprechende Gesetzesauslegung zu gewährleisten. Es liegt nahe, den Tatbestand des § 259 StGB im selben Sinne auszulegen. Hierüber hat jedoch der Senat im vorliegenden Falle nicht zu entscheiden.

Ob die erforderliche selbständige Tätigkeit des Gewerbegehilfen gegeben ist, entscheidet sich nach der tatsächlichen Lage des Einzelfalles. Dabei ist es gleichgültig, auf welchen Umständen die Selbständigkeit beruht. Sie kann dem Gewerbegehilfen durch den vorübergehend abwesenden Geschäftsherrn übertragen sein oder einer Arbeitsteilung im Betrieb entsprechen. Sie ist vor allem dann gegeben, wenn der Gewerbegehilfe aus eigenem Entschluss handelt oder sich über die Anweisungen des Geschäftsherrn hinwegsetzt und sich die Selbständigkeit einfach anmasst.

Die Strafkammer hat die Verhältnisse in dem vom Vater des Angeklagten betriebenen Schrottgeschäft eingehend festgestellt. Dass hiernach der Angeklagte eine selbständige Tätigkeit entfaltet hat, die den dargelegten Erforernissen genügt, kann nicht zweifelhaft sein. Eine Gewerbeerlaubnis nach § 1 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen setzt die Anwendung des § 18 nicht voraus, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (vgl. 4 StR 638/51 - Urt v 6. Dezember 1951). Nach allem hat die Strafkammer den Angeklagten zu Recht der fahrlässigen Hehlerei für schuldig befunden.

3.)

Schliesslich ist auch die Verurteilung wegen eines fortgesetzten Vergehens nach den §§ 5 und 16 Abs. 1 Ziff 4 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen frei von Rechtsirrtum begründet.

Die Tatsache, dass der Angeklagte die gestohlenen Gegenstände nicht für sich, sondern für das Geschäft seines Vaters erworben hat, steht auch hier der Verurteilung nicht entgegen. Es war schon bisher anerkannt, dass sich das Verbot des § 5 a.a.O. gegen jedermann richtet, also nicht nur gegen den, der ein Gewerbe im Sinne des § 1 betreibt (vgl. OLG Hamm DRZ 1928 Nr. 246). Damit blieb aber noch die Frage offen, ob sich der Tatbestand des § 5 nur auf den Eigenerwerb (zur eigenen, tatsächlichen und rechtlichen Verfügungsgewalt) erstreckt oder schlechthin auf jeden Erwerb. Diese Frage hat der erkennende Senat mit Urteil vom 15. November 1951 (3 StR 569/51) inzwischen dahin entschieden, dass Täter nach § 5 auch derjenige sein könne, der gestohlene Gegenstände für einen anderen als dessen Angestellter von Minderjährigen erwerbe. Von dieser Auffassung weicht in einer später veröffentlichten Entscheidung das OLG Braunschweig (NJW 1952, 157 [OLG Braunschweig 14.09.1951 - Ss 75/51]) mit der Begründung ab, dass das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen an mehreren Stellen den Begriff des Erwerbens verwende und hierbei stets davon ausgehe, dass es sich um ein Erwerben zur eigenen, tatsächlichen und rechtlichen Verfügungsgewalt handle. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, für den Tatbestand des § 5 eine erweiterte Auslegung Platz greifen zu lassen. Diese Erwägung gibt indessen dem erkennenden Senat keinen Anlass, von seiner bisherigen Rechtsauffassung abzugehen. Der Wortlaut des § 5 deckt sowohl den Erwerb für sich selbst als auch den Erwerb für andere. Dass der Begriff bei allen Bestimmungen des Gesetzes im gleichen Sinne ausgelegt werden müsse, kann nicht anerkannt werden. Schon der Inhalt der §§ 1 Abs. 1 und 6 Abs. 1 a.a.O. verbietet eine vergleichsweise Heranziehung. Wenn das Reichsgericht in RGSt 61, 183 insbesondere die Buchungspflicht verständlicherweise nur dem Geschäftsinhaber auferlegt, so können daraus Schlüsse auf den Anwendungsbereich des § 5 nicht gezogen werden. Die Vorschrift des § 5 ist vielmehr nach ihrem besonderen gesetzgeberischen Zweck auszulegen. Sie will aus der Erwägung, dass diebische Neiungen Minderjähriger im Verkehr mit unedlen Metallen besonders häufig in Erscheinung treten und eine grosse Gefahr für die Redlichkeit des Altmetallhandels darstellen, grundsätzlich jeden Verkehr mit Minderjährigen unterbinden. Aus dieser Erwägung hat z.B. der 2. Ferienstrafsenat mit Urteil vom 2. August 1951 (3 StR 463/51) entschieden, dass der Ankauf von Minderjährigen selbst dann strafbar ist, wenn diese das Einverständnis, den Auftrag oder die Vollmacht der Eltern haben, weil die Berufung auf eine so geartete Einschaltung der Eltern dem Zweck des Gesetzes nicht gerecht werden kann. Derselbe Gesichtspunkt muss ausschlaggebend auch dafür sein, dass § 5 nicht nur den Erwerb für sich, sondern auch den Erwerb für andere erfasst, zumal der Wortlaut, wie bereits hervorgehoben, keinen Anlass zu einer einengenden Auslegung gibt.

Die Entscheidung des 4. Strafsenats vom 13. Dezember 1951 (4 StR 271/51) steht nicht entgegen, weil ihr eine Verurteilung wegen Beihilfe zu dem Vergehen des § 5 a.a.O. zugrunde lag.

Da das angefochtene Urteil auch im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lässt, erweist sich seine Revision in vollem Umfang als unbegründet.