Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.11.1980, Az.: BVerwG 4 B 214.80

Die Beschwerde bleibt erfolglos. Die Voraussetzungen der mit ihr begehrten Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Die Rechtssache hat in der von der Beschwerde bezeichneten Richtung keine grundsätzliche Bedeutung (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Frage, "ob im Einzelfall bei der Auslegung der dehnbaren Bestimmungen des § 3 Bauregelungsverordnung, § 35 BBauG eine jahrzehntelang geübte Praxis der zuständigen Bauaufsichtsbehörde zu berücksichtigen ist oder außer Betracht zu bleiben hat", würde sich in einem etwaigen Revisionsverfahren so nicht stellen. § 3 BauRegVO war ebenso, wie es jetzt § 35 BBauG ist, zwingendes Recht; beide Vorschriften sahen bzw. sehen keine Ermessensentscheidung vor und gewähren den Verwaltungsbehörden auch keine Beurteilungsermächtigung (vgl. BVerwG. Urteile vom 25. Oktober 1956 - BVerwG I C 119.56 - Buchholz 406.21 § 3 BauRegVO Nr. 9 S. 13 [15] und vom 29. April 1964 - BVerwG I C 30.62 - BVerwGE 18, 247 [250 ff.]). Bei derart zwingenden Vorschriften kann selbst "eine jahrzehntelang geübte Praxis" die Behörde nicht verpflichten oder auch nur berechtigen, unter Fortsetzung ihrer rechtswidrigen Praxis weiterhin gegen das einschlägige Recht zu verstoßen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1977 - BVerwG IV C 29.75 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 137 S. 51 [54]). Denkbar ist - im Sinne einer scheinbaren Ausnahme - lediglich, daß eine "jahrzehntelang geübte Praxis" Tatsachen schafft, die auf die maßgebende Rechtslage von Einfluß sind, also beispielsweise als Folge einer rechtswidrigen Genehmigungspraxis ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil entsteht, deshalb nunmehr § 34 BBauG anzuwenden ist und § 35 BBauG den zu dieser Zeit beantragten Genehmigungen nicht mehr hinderlich sein kann, weil er gar keine Anwendung mehr findet. Den mit dieser scheinbaren Ausnahme zusammenhängenden Möglichkeiten ist das Berufungsgericht nachgegangen. Es hat sich sowohl mit den Anwendungsvoraussetzungen des § 34 BBauG als auch mit den in § 35 Abs. 3 Satz 1 BBauG angeführten öffentlichen Belangen auseinandergesetzt. Damit fehlt der Ansatzpunkt, in dem eine angeblich "jahrzehntelang geübte Praxis der zuständigen Bauaufsichtsbehörde" in der vorliegenden Sache zugunsten des Klägers "zu berücksichtigen" sein könnte.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sind ebenfalls nicht erfüllt. Das Berufungsgericht ist nicht von dem Urteil des beschließenden Senats vom 8. Juni 1979 - BVerwG 4 C 23.77 - BVerwGE 58, 124 abgewichen. Es hat aus seinen Ausführungen darüber, daß die seinerzeit errichtete Hütte durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckt, also formell baurechtswidrig gewesen sei, nicht die - dem erwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O. S. 127) widersprechende - Konsequenz gezogen, daß § 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BBauG 1976/1979 bereits wegen dieser formellen Illegalität keine Anwendung finde. Das angefochtene Urteil verneint vielmehr zusätzlich die materielle Legalität der Hütte. Es beschäftigt sich mit der Frage der formellen Legalität ersichtlich überhaupt nur deshalb, weil für den Fall der Einhaltung der seinerzeit erteilten Genehmigung die materielle Illegalität unbeachtlich gewesen wäre und daher der Anwendbarkeit des § 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BBauG auch nicht entgegengestanden hätte (s. Urteil vom 8. Juni 1979 a.a.O. S. 126 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, [...].