Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.10.1995, Az.: BVerwG 3 C 11/94

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob im Jahre 1993 angefallene Instandhaltungskosten eines Krankenhauses, die nach § 4 Nr. 2 der Abgrenzungsverordnung - AbgrV - vom 12. Dezember 1985 (BGBl I S. 2255) zu den förderungsfähigen Investitionskosten gehören würden, die aber nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 21. Januar 1993 - BVerwG 3 C 66.90 - (BVerwGE 91 S. 363) über den Pflegesatz zu finanzieren sind, zu einer Erhöhung der in den Jahren 1993 bis 1995 geltenden Budgetobergrenze führen können.

Die Beigeladene ist Trägerin des ... Krankenhauses .... Sie nahm im Jahre 1993 die grundlegende Sanierung der Klima- und Lüftungsanlage des Krankenhauses in Angriff. Die gesamten Kosten dieser Maßnahme sind mit 3 139 355 DM veranschlagt. Den Antrag der Beigeladenen, diese Kosten im Rahmen der Investitionsförderung durch das Land zu übernehmen, lehnte der Regierungspräsident Düsseldorf durch Bescheid vom 6. Oktober 1993 mit der Begründung ab, es handele sich um Instandhaltungsmaßnahmen, die nach dem Urteil des Senats vom 21. Januar 1993 über den Pflegesatz zu finanzieren seien.

In den Pflegesatzverhandlungen für das Jahr 1993 weigerten sich die Klägerin sowie die übrigen beteiligten Kostenträger, die früheren Klägerinnen zu 2 bis 22, die Kosten für die Erneuerung der Klima- und Lüftungsanlage budgeterhöhend zu berücksichtigen. Daraufhin rief die Beigeladene die Schiedsstelle - KHG Rheinland an mit dem Antrag, den allgemeinen Pflegesatz für 1993 unter Berücksichtigung der streitigen Kosten auf 412,57 DM festzusetzen. Demgegenüber beantragten die übrigen Pflegesatzparteien die Festsetzung eines Pflegesatzes von 399,28 DM. Sie machten geltend, die Kosten der Erneuerung des Klima- und Lüftungssystems könnten wegen Überschreitung der Budgetobergrenze nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) i.d.F. von Art. 12 des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21. Dezember 1992 - GSG - (BGBl I S. 2266) nicht berücksichtigt werden.

Die Schiedsstelle setzte mit Beschluß vom 26. November 1993 die Budgetobergrenze auf 96 073 372 DM, das feste Budget auf 94 508 941 DM und den allgemeinen Pflegesatz für das Krankenhaus der Klägerin auf 400,13 DM fest, wobei sie die im Jahre 1993 angefallenen Planungskosten für die Erneuerung der Klimaanlage budgeterhöhend berücksichtigte. Dazu führte sie aus, die Nichtigerklärung des § 4 Nr. 2 a AbgrV durch das Urteil des erkennenden Senats vom 21. Januar 1993 habe eine Änderung krankenhausspezifischer Rechtsvorschriften bewirkt und sei daher nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c BPflV budgeterhöhend zu berücksichtigen.

Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte der Beklagte mit Bescheid vom 30. November 1993 den festgesetzten Pflegesatz mit Wirkung vom 1. Dezember 1993 mit der Nebenbestimmung, daß das Krankenhaus als Ausgleich für die Unterdeckung in den Monaten Januar bis November 1993 einen Zuschlag in Höhe von 20,79 DM je Berechnungstag erhalte, der neben dem allgemeinen Pflegesatz erhoben werde und ab 1. Dezember 1993 gelte.

Gegen den Genehmigungsbescheid haben die Klägerin und die übrigen Kostenträgerinnen Klage erhoben, soweit ein 399,28 DM übersteigender Pflegesatz genehmigt worden war. Sie haben vorgetragen, § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c BPflV sei weder im Wege der Auslegung noch bei einer Analogie auf die inzident erfolgte Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverwaltungsgericht anwendbar. Nach dem gesetzgeberischen Willen sei der Ausnahmekatalog in § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a bis f BVflV abschließend zu verstehen, um das Ziel der Beitragssatzstabilität zu erreichen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat vorgetragen, die Hinzurechnung der Kosten des Ersatzes von Gebäudeteilen, betriebstechnischen Anlagen und Einbauten entspreche dem hypothetischen Willen des Gesetzgebers. Das Krankenhaus müsse durch die Pflegesätze in die Lage versetzt werden, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen.

Die Beigeladene hat ebenfalls Klageabweisung beantragt. Ergänzend zur Begründung der Schiedsstellenentscheidung hat sie geltend gemacht, in ihrem Budget 1992 seien bauliche Instandhaltungskosten nicht enthalten gewesen. Durch eine Fortschreibung des Budgets von 1992 könnten derartige Kosten nicht erwirtschaftet werden. Wenn die Maßnahme nicht durch eine Erhöhung der Budgetobergrenze über den Pflegesatz finanziert werden könne, sei die Erfüllung des Versorgungsauftrages des Krankenhauses akut gefährdet. Die Klima- und Lüftungsanlage sei so marode, daß ganze Abteilungen von der Schließung bedroht seien.

Das Verwaltungsgericht hat die Klagen durch das angefochtene Urteil abgewiesen. Es hat ausgeführt, die streitigen Instandhaltungskosten seien in entsprechender Anwendung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. d BPflV budgeterhöhend zu berücksichtigen. Die Verordnung weise eine planwidrige Regelungslücke auf. Bei ihrem Erlaß sei davon ausgegangen worden, daß bauliche Instandhaltungsmaßnahmen einer bestimmten Größenordnung, wie sie hier in Rede stehe, von den Ländern im Rahmen der Investitionsförderung finanziert würden. Es sei nicht absehbar gewesen, daß das Bundesverwaltungsgericht dem durch sein Urteil vom 21. Januar 1993 die Grundlage entziehen würde. Der Wegfall der Investitionsförderung unter gleichzeitiger Beibehaltung der ohne Berücksichtigung dieser Kosten festgelegten Budgetobergrenze würde entgegen § 17 Abs. 1 Satz 3 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) in der Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes die Krankenhäuser hindern, ihren Versorgungsauftrag zu erfüllen. Es sei auch feststellbar, wie der Gesetzgeber die Regelungslücke geschlossen haben würde, wenn er sie erkannt hätte. Für die neuen Bundesländer sei in § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. d BPflV festgelegt, daß vom 1. Januar 1994 an die Instandhaltungskosten budgeterhöhend zu berücksichtigen seien. Der Grund hierfür liege im Wegfall der pauschalen Förderung nach § 23 KHG i.d.F. vom 10. April 1991 mit Wirkung vom 31. Dezember 1993. Die insoweit in der Pflegesatzverordnung getroffene Nachfolgeregelung belege, daß der Normgeber Instandhaltungskosten, die zuvor nicht über den Pflegesatz finanziert worden seien, deren anderweitige Finanzierung aber entfallen sei, als Grund für eine Erhöhung der Budgetobergrenze anerkannt habe.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin mit Zustimmung des Beklagten die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision eingelegt. Die übrigen Klägerinnen haben die zunächst von ihnen ebenfalls eingelegten Revisionen später zurückgenommen.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin vor, die streitige Budgeterhöhung könne unmittelbar weder auf § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c BPflV noch auf Buchst. d derselben Vorschrift gestützt werden. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Januar 1993 stelle keine neue "Rechtsvorschrift" dar, wie sie in Buchst. c verlangt werde, noch sei die durch das Urteil festgestellte Rechtslage erst nach dem 31. Dezember 1992 in Kraft getreten. Buchst. d beziehe sich eindeutig nur auf Krankenhäuser im Beitrittsgebiet und gelte selbst dort erst ab dem 1. Januar 1994.

Eine analoge Anwendung der genannten Bestimmungen scheide schon deshalb aus, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Gesetzgeber habe im Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) ganz bewußt das Selbstkostendeckungsprinzip aufgehoben, um der bedrohlich gewordenen Kostenentwicklung gerade auch im Krankenhausbereich entgegenzuwirken und die Beitragssatzstabilität zu garantieren.

Die von der Schiedsstelle und dem Verwaltungsgericht herangezogenen Tatbestände eigneten sich auch nicht zu einer analogen Anwendung. Darüber hinaus sei keineswegs anzunehmen, daß der Gesetzgeber die Problematik in der vom Verwaltungsgericht angenommenen Richtung lösen werde. Der Entwurf der Bundesregierung für ein GKV-Anpassungsgesetz vom 24. Dezember 1993 (BTDrucks 12/6958) zeige vielmehr, daß die frühere Verwaltungspraxis einer Finanzierung durch die Länder fortgeführt und der vom Bundesverwaltungsgericht für unwirksam gehaltene § 4 Nr. 2 Buchst. a AbgrV auf neuer Grundlage wiederhergestellt werden solle.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Februar 1994 aufzuheben und den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 30. November 1993 insoweit aufzuheben, als die Budgetobergrenze einen Betrag von 95 873 372 DM, das feste Budget einen Betrag von 94 308 941 DM und der Pflegesatz einen Betrag von 399,28 DM übersteigt.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er ist wie das Verwaltungsgericht der Auffassung, daß der Ausnahmekatalog des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BPflV eine Regelungslücke enthalte, weil der Normgeber sich des Regelungsbedarfs für die streitigen Instandhaltungskosten nicht bewußt gewesen sei. Zur Ausfüllung dieser Lücke sei auf das in den Ausnahmetatbeständen sichtbar werdende System zurückzugreifen.

Die Beigeladene beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die vom Verwaltungsgericht festgestellte Regelungslücke sei durch einen Rückgriff auf § 17 Abs. 1 Satz 3 KHG zu schließen. Der dort festgelegte Grundsatz, daß die Pflegesätze einem Krankenhaus bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen müssen, den Versorgungsauftrag zu erfüllen, stehe im Einklang mit der grundsätzlichen Zwecksetzung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, wie sie in § 1 Abs. 1 KHG niedergelegt sei. Im übrigen seien in § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c und d BPflV durchaus vergleichbare Sachverhalte geregelt, so daß diese Bestimmungen zusätzlich als Grundlage für einen Analogieschluß herangezogen werden könnten.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er hält die Revision für begründet. Er trägt vor, die Systematik des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BPflV schließe zwingend die analoge Anwendung der dort angesprochenen Tatbestände durch Rechtfertigung weiterer Ausnahmen aus.

Eine Analogie scheide auch deshalb aus, weil der Gesetzgeber aller Voraussicht nach in Kenntnis des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Januar 1993 keine Regelung dahin getroffen hätte, die entsprechenden Instandhaltungskosten durch eine Erhöhung der Budgetobergrenze den Krankenkassen aufzuerlegen. Beim Erlaß des Gesundheitsstrukturgesetzes habe Einigkeit darüber bestanden, daß während der Budgetierungsphase von 1993 bis 1995 eine Verlagerung von Kosten aus dem Förderbereich der Länder in den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherungen nicht erfolgen solle. Dieser Konsens habe gerade im Hinblick auf das Ziel bestanden, stabile Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung zu gewährleisten.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Genehmigung des von der Schiedsstelle festgesetzten Budgets und des darauf beruhenden Pflegesatzes ist rechtmäßig.

1. Grundlage der Genehmigung ist § 18 Abs. 5 Satz 1 KHG i.d.F. der Bekanntmachung vom 10. April 1991 (BGBl I S. 886). Danach ist die Genehmigung zu Recht erteilt worden, denn der festgesetzte Pflegesatz entspricht den Vorschriften des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und sonstigem Recht. Die insoweit allein von der Klägerin angegriffene Entscheidung, die von der Beigeladenen im Jahre 1993 aufgewandten Planungskosten für die Erneuerung der Lüftungs- und Klimaanlage in Höhe von 200 000 DM budgeterhöhend in Ansatz zu bringen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung dieser Kosten ist durch eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c der Bundespflegesatzverordnung i.d.F. des Gesundheitsstrukturgesetzes gerechtfertigt.

2. In § 17 Abs. 1 a KHG und in § 4 BPflV, jeweils i.d.F. des Gesundheitsstrukturgesetzes, hat der Gesetzgeber den Grundsatz niedergelegt, daß die Pflegesätze der Jahre 1993 bis 1995 auf der Grundlage des Budgets von 1992 zu ermitteln sind ("Deckelung"). § 17 Abs. 1 a KHG bestimmt, daß in den genannten Jahren die Entwicklung der beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder aller Krankenkassen je Mitglied der Bemessung der Pflegesätze zugrunde zu legen ist. Für bestimmte Fälle sieht die Vorschrift sodann die Möglichkeit von Abweichungen vor und verweist im übrigen auf die Verordnungsermächtigung in § 16 Satz 1 Nr. 1 KHG.

Die Einzelheiten zur Ausfüllung dieser Regelung finden sich in § 4 BPflV i.d.F. von Art. 12 GSG. Da diese Regelung ihrerseits formellen Gesetzesrang besitzt, bedarf es keiner Prüfung, ob sie sich in jeder Beziehung naht- und widerspruchslos in die in § 17 Abs. 1 a KHG enthaltenen Vorschriften einfügt.

§ 4 Abs. 1 Satz 1 BPflV enthält die grundlegende Bestimmung, daß die Budgets für den Zeitraum der Kalenderjahre 1993, 1994 und 1995, ausgehend von der Berechnungsgrundlage nach Abs. 2, nicht stärker erhöht werden dürfen als mit einer jährlichen Steigerung nach Maßgabe des Abs. 3 (Budgetobergrenze). Das bedeutet, daß die Festsetzung einer Budgetobergrenze, die in den Absätzen 2 und 3 keine Grundlage findet, rechtswidrig ist.

Instandhaltungskosten der hier streitigen Art waren im Budget der Beigeladenen für das Jahr 1992 nicht enthalten. Sie wurden auf der Grundlage des § 4 Nr. 2 der Abgrenzungsverordnung als förderungsfähige Investitionskosten behandelt und hatten daher keine Pflegesatzrelevanz. Da die Ermittlung der Budgetobergrenze nach § 4 Abs. 3 BPflV aber auf die sogenannte Berechnungsgrundlage in Absatz 2 zurückgreift und deren zentraler Posten das Budget des Jahres 1992 ist, können die in diesem Budget noch nicht enthaltenen Instandhaltungskosten bei der Ermittlung der Budgetobergrenze nur in Ansatz gebracht werden, wenn irgendeine Bestimmung die Berücksichtigung dieser Kosten zuläßt.

3. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit allen Verfahrensbeteiligten davon ausgegangen, daß der Gesetzgeber in § 4 BPflV die - budgeterhöhende - Berücksichtigung der streitigen Instandhaltungskosten nicht vorgesehen hat.

In § 4 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b BPflV werden zwar Instandhaltungsmaßnahmen angesprochen. Dabei geht es aber nur um gesondert vereinbarte Instandhaltungsmaßnahmen, die bereits im Budget 1992 berücksichtigt waren und die, soweit ihre Finanzierung abgeschlossen ist, aus dem fortzuschreibenden Budget eliminiert werden. Die zusätzliche Berücksichtigung von Instandhaltungskosten über das Budget 1992 hinaus sieht diese Vorschrift jedenfalls nicht vor.

Als Grundlage für eine budgeterhöhende Berücksichtigung der streitigen Instandhaltungskosten käme unmittelbar allenfalls § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c BPflV in Betracht, wonach die Mehrkosten aufgrund von krankenhausspezifischen Rechtsvorschriften, die nach dem 31. Dezember 1992 in Kraft treten, der Berechnungsgrundlage hinzuzurechnen sind. Die Schiedsstelle ist von einer unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Bestimmung ausgegangen. Dem steht jedoch der eindeutige Wortlaut entgegen. Es mag noch angehen, die Instandhaltungskosten als Mehrkosten im Sinne der Bestimmung zu verstehen, weil sie im Budget 1992 keine Berücksichtigung gefunden haben und den Krankenhausträger zusätzlich belasten. Diese Belastung ist jedoch nicht eingetreten aufgrund von krankenhausspezifischen Rechtsvorschriften, die nach dem 31. Dezember 1992 in Kraft getreten sind. Grundlage ist vielmehr, wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 1993 - BVerwG 3 C 66.90 - festgestellt hat, die seit langem geltende Regelung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, daß Instandhaltungskosten nicht zu den förderungsfähigen Investitionskosten gehören und daß diese Kosten daher nach dem dualen Finanzierungssystem zu den pflegesatzfähigen Kosten gehören. Die hiervon abweichende Zuordnung in der Abgrenzungsverordnung war von Anfang an unwirksam, so daß die entsprechende Bestimmung der Abgrenzungsverordnung nicht erst nach dem 31. Dezember 1992 außer Kraft getreten ist.

Die Regelung in Buchstabe d des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BPflV kommt gleichfalls für eine unmittelbare Anwendung nicht in Betracht, weil sie ausdrücklich nur für Krankenhäuser im Beitrittsgebiet und darüber hinaus nur für Instandhaltungskosten ab dem 1. Januar 1994 gilt.

Der eindeutige Wortlaut der genannten Bestimmungen und der enumerative Charakter der Ausnahmetatbestände verbieten auch eine erweiternde Auslegung. Es war der erkennbare Wille des Gesetzgebers, über die konkret benannten Ausnahmefälle hinaus Erhöhungen des Budgets nicht zuzulassen.

4.1 Diese Feststellung schließt jedoch die budgeterhöhende Berücksichtigung der streitigen Instandhaltungskosten in analoger Anwendung eines der Ausnahmetatbestände des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BPflV nicht aus. Das setzt allerdings die Feststellung voraus, daß die normative Regelung eine Lücke enthält, daß der Gesetzgeber also in Wahrheit für den zu entscheidenden Fall keine Regelung getroffen hat (vgl. BVerfGE 13 S. 153, 164 [BVerfG 10.10.1961 - 2 BvL 1/59];  82S. 286, 304; BVerwGE 11 S. 263, 264 [BVerwG 24.11.1960 - II C 6/58];  45 [BVerwG 29.06.1960 - V C 447/58]S. 85, 90; 57 S. 183, 186; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991 S. 370 ff.).

Eine offene Lücke liegt insoweit nicht vor, da das Gesetz dem äußeren Anschein nach für die fraglichen Instandhaltungskosten eine Regelung des Inhalts trifft, daß sie bei der Ermittlung der Budgetobergrenze nicht zu berücksichtigen sind. Es gibt jedoch auch verdeckte Regelungslücken, die daraus entstehen, daß der Gesetzgeber beim Erlaß der Regelung bestimmte Konstellationen oder Konsequenzen nicht bedacht hat oder nicht bedenken konnte, weil sie erst aufgrund einer nachträglichen tatsächlichen oder rechtlichen Entwicklung eingetreten sind (vgl. BVerfGE 35 S. 263, 279;  88S. 145, 167). Eine solche verdeckte Regelungslücke liegt hier unzweifelhaft vor.

Die Deckelung der Budgets auf der Grundlage des Standes von 1992 hätte im Zusammenwirken mit der Unwirksamkeit des § 4 Nr. 2 a AbgrV zwingend zur Folge, daß die Krankenhausträger in den Jahren 1993 bis 1995 die gesamten Kosten grundlegender Instandhaltungsmaßnahmen, die bis zur Entscheidung des Senats im Urteil vom 21. Januar 1993 von den Ländern getragen wurden, alleine aufzubringen hätten. Es steht fest, daß eine solche Konsequenz der Deckelung vom Gesetzgeber weder bedacht noch erst recht beabsichtigt war. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesundheitsstrukturgesetzes. § 17 Abs. 1 a Satz 3 KHG in der Fassung dieses Gesetzes spricht von "Instandhaltungskosten nach Maßgabe der Abgrenzungsverordnung" und § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b BPflV in der Fassung desselben Gesetzes erwähnt die "Instandhaltungskosten nach § 13 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5"; die damit in Bezug genommene Vorschrift spricht wiederum ausdrücklich von Instandhaltungskosten "nach Maßgabe der Abgrenzungsverordnung". Der Gesetzgeber hat damit die Zuordnung der Instandhaltungskosten zu den pflegesatzfähigen Kosten und zu den Investitionskosten, wie sie in der Abgrenzungsverordnung vorgenommen war, als gegeben vorausgesetzt. Für die Annahme, daß er Zweifel an der Gültigkeit von Teilen dieser Verordnung gehabt haben könnte, fehlt jeder Anhaltspunkt. Derartige Zweifel waren bis zur Entscheidung des erkennenden Senats vom 21. Januar 1993 nicht laut geworden. Die Konsequenz der Deckelung, daß damit ein erheblicher Teil der Instandhaltungskosten von vornherein den Krankenhausträgern ohne Erstattungsmöglichkeit aufgelastet wurde, hat der Gesetzgeber nicht bedacht und konnte er nicht bedenken.

Daß diese Konsequenz nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, ergibt sich auch aus Sinn und Zweck sowie der Systematik des Krankenhausfinanzierungsgesetzes. Nach § 1 Abs. 1 KHG, der durch das Gesundheitsstrukturgesetz nicht berührt wurde, ist Zweck dieses Gesetzes die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten. Mit dieser Zwecksetzung wäre eine Regelung unvereinbar, die die Krankenhausträger zwingen würde, Instandhaltungskosten in teilweise existenzgefährdender Höhe selbst zu tragen, ohne ihnen die Möglichkeit zu geben, diese Kosten bei den Benutzern der Einrichtungen wieder einzufordern. Entsprechend der genannten Zielsetzung bestimmt § 4 KHG in der Fassung des GSG, daß die Krankenhäuser durch die Übernahme der Investitionskosten im Wege öffentlicher Förderung und durch leistungsgerechte Erlöse aus den Pflegesätzen "wirtschaftlich gesichert werden". § 17 Abs. 1 Satz 3 KHG bestimmt, daß die Pflegesätze einem Krankenhaus bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen müssen, den Versorgungsauftrag zu erfüllen. Alle diese Bestimmungen zeigen, daß der Gesetzgeber mit dem im Gesundheitsstrukturgesetz vorgenommenen Maßnahmen keinesfalls die wirtschaftliche Sicherung der sparsam und wirtschaftlich arbeitenden Krankenhäuser und die Erfüllung ihres Versorgungsauftrages gefährden wollte. Zwar hat er für die Übergangszeit der Jahre 1993 bis 1995 in § 17 Abs. 1 a KHG eine spezielle Regelung der Budgetierung und der Pflegesatzberechnung geschaffen, die für diesen Zeitraum den sonstigen konkreten Berechnungsvorschriften des Gesetzes vorgeht. Das bedeutet jedoch nicht, daß er für diesen Zeitraum auch die allgemeinen Grundsätze außer Kraft gesetzt hat, die für eine ordnungsgemäße Gesundheitsversorgung der Bevölkerung unverzichtbar sind.

Das belegt im übrigen auch die Entstehungsgeschichte. In der Begründung des Gesetzentwurfs zum Gesundheitsstrukturgesetz, der gemeinsam von den Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP eingebracht worden ist, heißt es gerade im Hinblick auf die "Sofortbremsung" durch die Deckelung des Budgets in den Jahren 1993 bis 1995, die Steigerungsraten in den Jahren 1987 bis 1989 hätten gezeigt, daß eine Anbindung an die beitragspflichtigen Einnahmen möglich sei, ohne die Leistungsfähigkeit der Krankenhäuser zu beeinträchtigen (vgl. BTDrucks 12/3608 S. 70). Der Gesetzgeber hegte mithin die Erwartung, daß die Erfüllung des Versorgungsauftrags der Krankenhäuser auch auf der Grundlage der in den Jahren 1993 bis 1995 geltenden Regelungen gesichert sei. Diese Erwartung wäre aber illusorisch gewesen, wenn die Krankenhausträger gleichzeitig mit immensen Instandhaltungskosten belastet worden wären, die weder von den Ländern im Rahmen der Investitionsförderung getragen würden noch infolge der Deckelung auf die Krankenhausbenutzer abgewälzt werden konnten. Die nach dem Wortlaut des Gesetzes geltende Regelung hätte nicht nur die wirtschaftliche Existenz zahlreicher Krankenhäuser in Frage gestellt. Ein gesetzlicher Zwang, der Allgemeinheit über mehrere Jahre Leistungen zu einem Preis anzubieten, der notwendige und unaufschiebbare Kosten in erheblichem Umfang nicht deckt, würde im Hinblick auf die Garantie der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG auch erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen (vgl. BVerfGE 47 S. 285, 321;  48S. 240, 244)

Insgesamt ergibt sich damit, daß es keinesfalls in der Regelungsabsicht des Gesetzgebers beim Erlaß des Gesundheitsstrukturgesetzes lag, die Krankenhausträger selbst mit den Instandhaltungskosten zu belasten, die bis zur Entscheidung des Senats vom 21. Januar 1993 auf der Grundlage des § 4 Nr. 2 AbgrV von den Ländern getragen worden waren. Die sich aus dem Wortlaut ergebende Lösung entspricht daher nicht dem objektiven Willen des Gesetzes. Es liegt vielmehr eine Lücke vor.

4.2 Die Schließung einer solchen Lücke im Wege der Analogie setzt weiter voraus, daß das Gesetz für einen dem nicht geregelten Sachverhalt ähnlichen Sachverhalt eine Regelung enthält, die auf den nicht geregelten Sachverhalt übertragen werden kann, weil beide Tatbestände in den für die gesetzliche Bewertung maßgeblichen Hinsichten gleich zu bewerten sind (vgl. Larenz a.a.O. S. 381).

4.2.1 Nicht zu folgen ist in diesem Zusammenhang der Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. d BPflV, der die Instandhaltungskosten für die Krankenhäuser im Beitrittsgebiet vom 1. Januar 1994 an regelt. Die Vorschrift enthält ausdrücklich und eindeutig eine Sonderregelung für die neuen Bundesländer. Sie knüpft mit ihrem Inkrafttretenszeitpunkt an eine ebenfalls allein die neuen Bundesländer betreffende und zum gleichen Zeitpunkt außer Kraft tretende Sonderregelung in § 23 KHG an. Solches Sonderrecht im Wege der Analogie auf die alten Bundesländer zu übertragen, verbietet sich ohnehin in aller Regel. Entscheidend ist darüber hinaus, daß die in Rede stehende Vorschrift ihrem eindeutigen Sinngehalt nach die hier streitigen Instandhaltungskosten nicht einmal für den Bereich der neuen Bundesländer dem Pflegesatz zuordnen wollte. Das ergibt sich aus der Bezugnahme auf § 13 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 BPflV, der seinerseits wiederum auf die Abgrenzungsverordnung verweist. Da der Gesetzgeber hierbei, wie dargelegt, von der Gültigkeit der Abgrenzungsverordnung ausging, beabsichtigte er damit offenkundig nur, die nach damaliger Auffassung pflegesatzfähigen Instandhaltungskosten in den neuen Bundesländern budgeterhöhend zu berücksichtigen. Das bestätigen die Gesetzesmaterialien. Danach sollten die pflegesatzfähigen Instandhaltungskosten "wie schon bisher in den alten Bundesländern" nicht mehr über erhöhte Fördermittelpauschalen der Länder finanziert werden. Der Hinweis auf die beabsichtigte Gleichstellung mit den alten Bundesländern zeigt, daß die Regelung keinesfalls darauf abzielt, in den neuen Bundesländern vom 1. Januar 1994 an sämtliche Instandhaltungskosten budgeterhöhend zu berücksichtigen. Wenn sie aber nicht einmal in den neuen Bundesländern diese Bedeutung hat, so taugt sie erst recht nicht für einen entsprechenden Analogieschluß bei den alten Bundesländern.

4.2.2 Dem hier zu beurteilenden Fall vergleichbar ist jedoch die in § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c BPflV getroffene Regelung, daß Mehrkosten, die durch nach dem 31. Dezember 1992 in Kraft getretene krankenhausspezifische Rechtsvorschriften verursacht werden, budgeterhöhend zu berücksichtigen sind. Diese Vorschrift grenzt die berücksichtigungsfähigen Kosten in doppelter Hinsicht ab. Zum einen muß es sich um Mehrkosten aufgrund von Rechtsvorschriften handeln, die nach dem 31. Dezember 1992 in Kraft getreten sind. Daraus ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber die Kostenbelastung durch vorher bereits in Kraft getretene Rechtsvorschriften umfassend und abschließend berücksichtigt glaubte. Genau darin liegt aber der Irrtum des Gesetzgebers. Er nahm an, daß wesentliche Teile der Instandhaltungskosten durch die Abgrenzungsverordnung den von den Ländern zu tragenden Investitionskosten zugeordnet seien. In Wahrheit handelte es sich um pflegesatzfähige Kosten, die in der Vergangenheit rechtswidrig nicht im Pflegesatz berücksichtigt worden waren und deren anderweitige Deckung durch die vom Bundesverwaltungsgericht festgestellte Nichtigkeit des § 4 Nr. 2 Buchst. a AbgrV entfiel. Bei einer wertenden Betrachtung besteht kein Unterschied zwischen einer Mehrbelastung, die durch den Erlaß einer neuen Rechtsvorschrift nach dem 31. Dezember 1992 hervorgerufen wird, wobei es sich auch um die Aufhebung einer bisher kostendämpfend wirkenden Vorschrift handeln kann, und der nachträglichen Feststellung, daß eine solche kostendämpfende Vorschrift nichtig ist und daher in Zukunft nicht mehr angewandt werden kann. In beiden Fällen ändert sich zumindest für die Rechtspraxis nachträglich der anzuwendende Bestand an Rechtsvorschriften, mag auch dogmatisch die Nichtigkeit der einen Bestimmung von Anfang an gegeben gewesen sein.

Die dargelegte Vergleichbarkeit kann nicht mit dem Hinweis ausgeräumt werden, damit werde an die Stelle des klar konturierten Tatbestandes der neuen Rechtsvorschrift das uferlose Kriterium der geänderten Rechtsanwendung gesetzt. Es bedarf hier keiner Stellungnahme zu der Frage, ob eine gravierende Änderung der Rechtsprechung zur Auslegung der pflegesatzbestimmenden Vorschriften von vornherein für eine Analogie ausscheiden würde. Jedenfalls ist die allgemein akzeptierte Feststellung, daß eine sich bisher kostenmindernd auswirkende und in der Praxis stets angewandte Rechtsvorschrift nichtig ist, in ihrem Bedeutungsgehalt dem Erlaß einer sich in gleicher Weise auswirkenden neuen Rechtsvorschrift ohne weiteres gleichzustellen.

Die zweite Abgrenzung nimmt Buchst. c des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BPflV dahin vor, daß die Rechtsänderung krankenhausspezifisch sein muß. Damit soll die Berücksichtigung allgemeiner Kostensteigerungen, wie sie beispielsweise durch eine Erhöhung der Mehrwertsteuer hervorgerufen wird, ausgeschlossen werden. Dieses Merkmal bereitet keine Schwierigkeiten, weil die Abgrenzungsverordnung ohne Zweifel eine krankhausspezifische Regelung darstellt. Insgesamt stellt daher § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c BPflV eine geeignete Grundlage für einen Analogieschluß im Bereich der zuvor von den Ländern getragenen Instandhaltungskosten dar.

4.3 In einigen Entscheidungen hat das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, eine Gesetzeslücke dürfe im Wege der Analogie nur geschlossen werden, wenn aufgrund der gesamten Umstände festgestellt werden kann, welche Regelung der Gesetzgeber getroffen haben würde, wenn er den zu regelnden Sachverhalt bedacht hätte (vgl. BVerwGE 11 S. 263, 264 [BVerwG 24.11.1960 - II C 6/58];  45 [BVerwG 29.06.1960 - V C 447/58]S. 85, 90; 57 S. 183, 186; vgl. auch BVerfGE 35 S. 263, 279 f.). Das erfordert jedoch entgegen der Auffassung des Oberbundesanwalts nicht den positiven Nachweis, daß der historische Gesetzgeber beim Erlaß der lückenhaften Regelung in jedem Fall eine bestimmte Problemlösung gewählt haben würde, wenn er sich der Lückenhaftigkeit bewußt gewesen wäre. Auch die analoge Anwendung einer Norm ist Rechtsanwendung. Wenn eine Gesetzeslücke vorliegt und eine analogiefähige Vorschrift besteht, die nach objektiver Bewertung den nicht geregelten Sachverhalt erfaßt, so kommt es grundsätzlich nicht auf den hypothetischen Willen des historischen Gesetzgebers an. Es ist dann allenfalls noch zu prüfen, ob es in der Entstehungsgeschichte der analogiefähigen Bestimmung Anzeichen gibt, die erkennen lassen, daß der Gesetzgeber die der Analogie gemäße Ausdehnung der Regelung auf keinen Fall wollte. Solche Anzeichen sind nicht vorhanden.

Es kommt hinzu, daß der erklärte Wille des Gesetzgebers ohnehin auf einen schrittweisen Abbau des dualistischen Finanzierungssystems und den Übergang zu einer ausschließlichen Finanzierung über die Pflegesätze zielt (vgl. BTDrucks 12/3608 S. 70). Zu dieser gerade beim Erlaß des Gesundheitsstrukturgesetzes manifestierten Absicht hätte eine Gesetzesänderung, die bisher schon von Rechts wegen pflegesatzfähige Instandhaltungskosten dem Bereich der Invenstitionsförderung zugewiesen hätte, eindeutig im Widerspruch gestanden.

Demgegenüber überzeugt der Hinweis des Oberbundesanwalts nicht, beim Erlaß des Gesundheitsstrukturgesetzes habe Einigkeit darüber bestanden, in diesem Rahmen keine Kostenverlagerung von den Ländern auf die gesetzlichen Krankenkassen vorzunehmen. Dieser Konsens bezog die Unwirksamkeit der Abgrenzungsverordnung in ihrem hier interessierenden Teil nicht ein. Er kann daher nicht als Grundlage dafür herangezogen werden, wie der Gesetzgeber bei Kenntnis der Regelungslücke diese gefüllt haben würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Dabei ist zu berücksichtigen, daß von den bis zur Revisionsrücknahme durch die übrigen 21 Klägerinnen entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens bereits 21/22 den übrigen Klägerinnen auferlegt worden sind. Die Kosten der Beigeladenen waren gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Sachantrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Dr. Dickersbach

Sommer

van Schewick

Dr. Pagenkopf

Kimmel