Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.11.1994, Az.: KVR 14/94
„Weigerungsverbot“

I. Der Beschwerdeführer betreibt in der Rechtsform eines rechtsfähigen wirtschaftlichen Vereins eine Taxenfunkzentrale. Die Beschwerdegegnerin hat ihm als Landeskartellbehörde mit Verfügung vom 26. August 1992 untersagt, sich zu weigern, die Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2 als Mitglieder aufzunehmen und sie an der zentralen Vermittlung von Fahraufträgen teilnehmen zu lassen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Beschwerdeführer beschränke als marktbeherrschendes Unternehmen durch die Verweigerung der Mitgliedschaft den Zugang zum Markt für durch Zentralfunk vermittelte Fahraufträge in unbilliger Weise und ohne sachliche Rechtfertigung. Der Ausschluß von der Funkvermittlung führe zu erheblichen Marktnachteilen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2. Der Beschwerdeführer könne sich nicht darauf berufen, daß in seiner Satzung die Zahl der Mitglieder auf vierzig beschränkt sei, denn für diese Begrenzung gebe es keinen stichhaltigen Grund. In der Person der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2 lägen keine hinreichenden Gründe für einen Ausschluß von der Mitgliedschaft.

Diese Verfügung hat das Oberlandesgericht auf Rechtsmittel des Beschwerdeführers aufgehoben. Der Senat hat mit Beschluß vom 8. Februar 1994 (KVZ 22/93, WuW/E 2906) die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zugelassen. Die hierauf eingelegte Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist auf die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung gerichtet.

II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß die angefochtene Verfügung schon deswegen der Aufhebung unterliegt, weil sie der Sache nach kein Verbot, sondern ein Gebot ausspreche. Für ein solches biete die allein in Betracht kommende Vorschrift des § 37 a Abs. 2 GWB keine gesetzliche Grundlage.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, daß sich das von der Landeskartellbehörde ausgesprochene Verbot einer Aufnahmeverweigerung im Ergebnis als Verpflichtung zur Aufnahme darstellt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts führt dies jedoch nicht ohne weiteres zur Unzulässigkeit einer entsprechenden Verfügung. § 37 a Abs. 2 GWB bietet die Rechtsgrundlage für die Untersagung eines nach § 26 Abs. 2 GWB verbotenen Verhaltens. Ein solches Verhalten kann auch in der Verweigerung der Mitgliedschaft in einer Vereinigung liegen (vgl. BGHZ 120, 161, 175 - Taxigenossenschaft II; OLG Koblenz WRP 1989, 266, 267).

Das Beschwerdegericht stützt seine gegenteilige Ansicht auf die Entscheidung des Senats vom 3. April 1975 (KVR 1/74, WuW/E 1345 - Polyester-Grundstoffe). In dieser Entscheidung hat der Senat ausgeführt, daß die gesetzliche Ermächtigung in § 26 Abs. 2 GWB grundsätzlich nicht dazu berechtigt, ein Gebot zu einem bestimmten Handeln auszusprechen. Ein solches enthalte einen unverhältnismäßig stärkeren und sachlich grundsätzlich andersartigen Eingriff in den Rechtskreis des betroffenen Unternehmens als ein Verbot, ein bestimmtes Vorgehen oder Verhalten zu unterlassen.

Diese Ausführungen tragen jedoch die vom Beschwerdegericht angenommenen Folgerungen nicht. Der Senat hat bereits in BGHZ 67, 104, 107 f. (= WuW/E 1435, 1436 - Vitamin B 12) auf die Besonderheit der dem Beschluß vom 3. April 1975 zugrundeliegenden Verfügung hingewiesen, die darin bestand, daß der Betroffenen aufgegeben worden war, zwei Abnehmer mit bestimmten Mengen von Polyester-Grundstoffen zu den üblichen Preisen zu beliefern. Durch dieses Gebot wurde weiter in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der damaligen Betroffenen eingegriffen, als zur Vermeidung der Diskriminierung erforderlich war, denn es wurde ihr vorgeschrieben, die betreffende Menge der fraglichen Stoffe herzustellen und zu liefern. Das Gebot ging also über das hinaus, was durch ein auf den konkreten Verletzungstatbestand abgestelltes Verbot hätte erreicht werden können.

Verfügungen der Kartellbehörde müssen sich auf das Verbot des beanstandeten Verhaltens beschränken, denn es muß dem Unternehmen überlassen bleiben, auf welche Weise es dieses Verhalten abstellt. Wenn zur Beseitigung der verbotenen Wettbewerbsbeschränkung nur ein bestimmtes Verhalten in Betracht kommt, ist die Befugnis, das zu beanstandende Verhalten zu untersagen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil es für den Verfügungsadressaten nur eine einzige Möglichkeit gibt, dem Verbot nachzukommen. In diesem Fall stehen sich Verbot und Gebot spiegelbildlich gegenüber. Ob ein Verbot oder ein Unterlassungsgebot, ein Gebot oder ein Weigerungsverbot erlassen wird, ist nur eine Frage des sprachlichen Ausdrucks.

Das Beschwerdegericht hat demgegenüber angenommen, daߧ 37 a Abs. 2 GWB der Kartellbehörde auch dann kein Recht zum Erlaß eines Gebots gibt, wenn im Einzelfall für das verpflichtete Unternehmen nur eine einzige konkrete Möglichkeit besteht, einem Verbot durch positives Handeln nachzukommen. Es ist deshalb der - von der Kartellbehörde verneinten, vom Beschwerdeführer bejahten - Frage nicht nachgegangen, ob eine gegen § 26 Abs. 2 GWB verstoßende Beeinträchtigung der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2 auch dadurch vermieden werden könnte, daß ihnen ohne Begründung einer Vereinsmitgliedschaft die Inanspruchnahme der Vermittlungseinrichtungen ermöglicht wird.

Tatsächliche Feststellungen hierzu hat das Beschwerdegericht - von seiner Rechtsauffassung aus folgerichtig - ebensowenig getroffen wie zu den Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB. Der Senat ist daher nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. In entsprechender Anwendung von § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (BGHZ 41, 42, 54 - Fensterglas I).