I.

Die Beschwerdeführerin zu 1 hat als Landeskartellbehörde dem Betroffenen mit Verfügung vom 26. August 1992 untersagt, sich zu weigern, die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2 als Mitglieder aufzunehmen und sie an der zentralen Vermittlung von Fahraufträgen teilnehmen zu lassen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Betroffene beschränke als marktbeherrschendes Unternehmen den weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2 durch die Verweigerung der Mitgliedschaft den Zugang zum Markt für zentralfunkvermittelte Fahraufträge in unbilliger Weise und ohne sachliche Rechtfertigung (§ 26 Abs. 2 GWB). Der Ausschluß von der Funkvermittlung führe zu erheblichen Marktnachteilen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2. Der Betroffene könne sich nicht darauf berufen, daß in seiner Satzung die Zahl der Mitglieder auf vierzig beschränkt sei, denn für diese Begrenzung gebe es keinen stichhaltigen Grund. In der Person der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1 und 2 lägen keine hinreichenden Gründe für einen Ausschluß von der Mitgliedschaft.

Auf die Beschwerde des Betroffenen hat das Oberlandesgericht die Verfügung der Beschwerdeführerin zu 1 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Verfügung enthalte der Sache nach kein Verbot, sondern ein Gebot. Für ein solches biete die allein in Betracht kommende Vorschrift des § 37 a Abs. 2 GWB keine gesetzliche Grundlage. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen.

Hiergegen wenden sich die Beschwerdeführer mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie führen aus, die Entscheidung hänge von der Frage ab, ob eine Kartellbehörde auf der Grundlage des § 37 a Abs. 2 GWB i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB ein Unternehmen dann zu einem positiven Tun verpflichten kann, wenn dieses Tun die einzige Möglichkeit ist, um nicht gegen das Diskriminierungsverbot gemäß § 26 Abs. 2 GWB zu verstoßen. Die Frage sei höchstrichterlich noch nicht entschieden und werde von der übrigen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Sie sei auch von grundsätzlicher Bedeutung.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 73 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

Die Frage, ob einer Vereinigung durch kartellbehördliche Verfügung untersagt werden kann, die Aufnahme eines sich um die Mitgliedschaft bewerbenden Unternehmens zu verweigern, ist bereits wiederholt Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen gewesen und - soweit ersichtlich - durchweg anders beurteilt worden als in dem angefochtenen Beschluß.

Das Oberlandesgericht Koblenz hat mit Beschluß vom 20. Oktober 1988 (Kart 1/88; WRP 1989, 266) über die Beschwerde gegen eine Verfügung der Landeskartellbehörde entschieden, in welcher einer Taxigemeinschaft - wie im vorliegenden Fall - untersagt worden war, sich zu weigern, den beschwerdeführenden Taxiunternehmer aufzunehmen und an dem gemeinsam betriebenen Funknetz teilnehmen zu lassen. Es hat die Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, die Landeskartellbehörde habe dem Beschwerdeführer nach § 37 a GWB zu Recht aufgegeben, dieses Verhalten zu unterlassen.

Auch einigen Entscheidungen des erkennenden Senats liegt - unausgesprochen - die Rechtsauffassung zugrunde, daß Verfügungen der hier vorliegenden Art nicht schon mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig sind.

Der Senatsbeschluß vom 28. Juni 1977 (KVR 2/77, WuW/E 1495 - Autoruf-Genossenschaft) betraf eine kartellbehördliche Verfügung, mit der einer Taxigenossenschaft untersagt worden war, ein bestimmtes Unternehmen u.a. von der Teilnahme am Funkverkehr ihrer Taxizentrale auszuschließen. Der Senat hat die Zulässigkeit dieser Verfügung nicht grundsätzlich beanstandet, sondern dem Beschwerdegericht lediglich weitere Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB aufgegeben.

Im Beschluß vom 10. November 1992 (BGHZ 120, 161 - Taxigenossenschaft II) hatte sich der Senat mit einer Verfügung der Landeskartellbehörde zu befassen, in welcher einer Taxigenossenschaft untersagt worden war, eine Satzungsbestimmung durchzuführen, durch die der Erwerb der Mitgliedschaft bei Vorliegen dort näher bezeichneter Umstände ausgeschlossen wurde, sowie Taxiunternehmen in diesen Fällen den Abschluß eines Teilnehmervertrages zu verweigern. Das Beschwerdegericht hat diese Verfügung bestätigt; der Senat hat die hiergegen erhobene Rechtsbeschwerde zurückgewiesen und zu der Untersagung der Verweigerung des Abschlusses von Teilnehmerverträgen ausgeführt, diese habe ihre Grundlage in § 37 a Abs. 2 i.V.m. § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB.

Diese Entscheidungen hätten nicht ergehen dürfen, wenn die nunmehr vom Beschwerdegericht vertretene Rechtsansicht zutreffend wäre, daß die Untersagung der Verweigerung eines Vertragsabschlusses schon deswegen nicht möglich ist, weil § 37 a Abs. 2 GWB keine Rechtsgrundlage für den Erlaß eines Gebotes abgeben kann.

Richtig ist allerdings, daß der Senat im Beschluß vom 3. April 1975 (KVR 1/74, WuW/E 1345 - Polyester-Grundstoffe) ausgeführt hat, die gesetzliche Ermächtigung des § 37 a Abs. 2 GWB sei überschritten, wenn die Kartellbehörde statt des vorgesehenen - auf den konkreten Verletzungstatbestand des § 26 Abs. 2 GWB abgestellten - Verbots ein Gebot zu einem bestimmten Handeln ausspreche; hieran ändere sich auch nichts, wenn das Gebot - wie dies die Kartellbehörde im Beschwerdeverfahren hilfsweise getan hatte - bei gleichbleibendem Inhalt in ein Verbot umformuliert werde (a.a.O. 1346). Maßgeblich für diese Entscheidung war aber, daß die dort zu beurteilende Verfügung über die Beseitigung des diskriminierenden Verhaltens hinausging, indem sie die Betroffene verpflichtete, bestimmte Abnehmer mit bestimmten Mengen genau bezeichneter Produkte zu beliefern. Hierdurch werde, so der Senat a.a.O., der Betroffenen jegliche wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit bei der Gestaltung von Produktion und Vertrieb genommen und nicht nur das konkret als diskriminierend beanstandete Verhalten untersagt. Entscheidungserheblich war, daß es bei dem gegebenen Sachverhalt mehrere Möglichkeiten gab, wie der Verfügungsadressat das als diskriminierend beanstandete Verhalten beseitigen konnte; die unternehmerische Entscheidung hierüber durfte nicht durch das Gebot eines bestimmten Tuns abgeschnitten werden. Insofern ging das Gebot über den durch § 37 a Abs. 2 GWB vorgesehenen Rahmen hinaus.

Bei der Diskriminierung durch Nichtaufnahme in einen Verband können die Dinge jedoch anders liegen. Hier ist das Verhalten, das durch die Untersagungsverfügung mittelbar erzwungen wird (die Aufnahme in den Verband), das genaue Spiegelbild des diskriminierenden Verhaltens (die Verweigerung dieser Aufnahme), wenn es keine anderen tatsächlichen und rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gibt, durch die der Verband die Diskriminierung beseitigen kann.

Die dem angefochtenen Beschluß zugrundeliegende Rechtsansicht, eine Untersagungsverfügung entbehre der gesetzlichen Grundlage, wenn ihr nur durch ein bestimmtes positives Handeln entsprochen werden könne, findet damit in dieser Allgemeinheit in der bisherigen Rechtsprechung des Senats keine Stütze und widerspricht, wie eingangs dargestellt, Entscheidungen in anderen Fällen. Zur Wahrung der Rechtseinheit bedarf es daher eines Spruchs des Rechtsbeschwerdegerichts.

2.

Der Rechtsfrage kommt außerdem Bedeutung für eine Vielzahl anderer Fälle zu, so daß die Rechtsbeschwerde auch wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 73 Abs. 2 Nr. 1 GWB) zuzulassen ist.

3.

Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung vorbehalten.