Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.01.1981, Az.: 2 StR 707/80

Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils richtet, ist sie in Sinne des §349 Abs. 2 StPO unbegründet. Zum Strafausspruch hat sie dagegen Erfolg.

Das Landgericht ist unter Annahme eines besonders schweren Falles nach §11 Abs. 4 BetMG von einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren ausgegangen. "Zu einer Milderungsmöglichkeit nach § 49 StGB im Hinblick auf die Beihilfe sah die Kammer im vorliegenden Fall keinen Anlaß". Demnach hat die Strafkammer offensichtlich übersehen, daß § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB die Milderung der Strafe für den Gehilfen nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 1 StGB zwingend vorschreibt. Die Strafe mußte deshalb hier einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu sieben Jahren und sechs Monaten entnommen werden (§49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB). Da nicht auszuschließen ist, daß die Strafe bei Beachtung der §§27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB niedriger als alt fünf Jahren festgesetzt worden wäre, kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Seine Aufhebung umfaßt auch die Anordnung der Einziehung.

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß das Vorliegen eines besonders schweren Falles beim Gehilfen selbständig begründet werden muß und nicht allein daraus hergeleitet werden darf, daß die Haupttat die Voraussetzungen des Regelbeispiels des §11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG erfüllt (Urteile des Senats vom 18. Oktober 1978 - 2 StR 374/78 - und vom 4. April 1979 - 2 StR 675/78). Dabei ist zwar die von dem Gehilfen unterstützte Haupttat mit zu berücksichtigen; daneben sind aber auch die nur den Gehilfen und seine Tätigkeit betreffenden Umstände - zum Beispiel Umfang und Gewicht seines Tatbeitrags, Maß seiner Schuld, Grad seiner Abhängigkeit vom Haupttäter - in die Abwägung einzubeziehen.