Die Angeklagten August G., Adolf G., W. und Ga. sind von der Anklage der Hehlerei, die sie durch Ankauf von Bergmannskohle begangen haben sollen, die Angeklagten S. und B. von der Anklage der Beihilfe hierzu freigesprochen worden. Den Angeklagten H. hat das Landgericht wegen Untreue, teilweise in Tateinheit mit Unterschlagung, und August G. wegen Hehlerei, begangen durch Ankauf von Eisenbahnerhausbrandkohle, verurteilt. Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten H. und August G. Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Freisprechung der Angeklagten sowie dagegen, dass August G. nicht wegen gewerbsmässiger Hehlerei verurteilt ist. Die Beschränkung des Rechtmittels auf den rechtlichen Gesichtspunkt der Gewerbsmässigkeit ist nicht zulässig, weil diese ein straferhöhendes Merkmal der Hehlerei und deshalb einen untrennbaren Bestandteil der Schuldfrage bildet. Der Schuldspruch gegen August G. ist infolgedessen auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft in vollem Umfange nachzuprüfen.

I.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft kann, soweit es sich gegen die Freisprechung der Angeklagten richtet, im Ergebnis keinen Erfolg haben.

Die Urteilsgründe geben zwar insoweit in mehrfacher Hinsicht zu rechtlichen Bedenken Anlass. Zu Unrecht hat das Landgericht in dem Schweigen des Bergmanns über seine Veräusserungsabsicht bei der Anforderung von Hausbrandkohle nur ein Unterlassen, keine positive Täuschungshandlung gefunden. Da die Bezugsberechtigung nach den Urteilsfeststellungen mindestens seit April 1949 wieder nach § 8 Ziff 1 des Tarifvertrages für das rheinisch-westfälische Steinkohlenrevier nur zur Deckung des eigenen Bedarfs ausgeübt werden darf, erklärt der Bergmann, der auf Grund dieser Bestimmung die Zuteilung von Hausbrandkohlen verlangt, dass er sein Recht innerhalb der dafür geltenden tarifvertraglichen Grenzen geltend machen wolle. Ob der mit der Anweisung der Kohlen beauftragte Zechenbeamte zur Entgegennahme dieser Erklärung innerlich bereit ist, ist für ihren Inhalt belanglos (BGH Urt vom 31. Mai 1951 - 4 StR 181/51 -). Überdies muss auch eine Rechtspflicht des Bergmanns, seine vertragswidrige Verwendungsabsicht zu offenbaren, auf Grund der allgemeinen Treuepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber bejaht werden, weil der Arbeitnehmer im allgemeinen verpflichtet ist, alles zu unterlassen, was das Betriebsvermögen des Arbeitgebers benachteiligt, und drohende. Schaden von diesem abzuwenden (BGH Urt vom 14. Februar 1952 - 4 StR 361/51 -). Fehl geht daher auch die Erwägung des Landgerichts, dem Bergmann sei nicht zuzumuten, sich selbst einer Verletzung der Vertragspflicht zu bezichtigen, wenn er hiernach im Anweisungsverfahren nicht ausdrücklich gefragt wird; denn wenn er sich vertragstreu verhält, was ihm durchaus zuzumuten ist, entfällt auch die Offenbarungspflicht. Zudem wäre es möglich, dass er in Ausnahmefällen, z.B. im Hinblick auf eine besondere Notlage, die Genehmigung zu einer anderweitigen Verwendung der Kohlen erhält.

Bedenklich ist auch die Annahme, in dem Beamten, der die Bergmannskohle anweist, könne kein Irrtum erregt werden, weil er sich über ihre Verwendung keine Gedanken zu machen brauche, oder weil er hierüber aus Erfahrung wenigstens bedingt eine der Wirklichkeit entsprechende Vorstellung habe. Da die Zuteilung der Kohlen nur nach Massgabe des Tarifvertrages beantragt werden darf, muss der Zechenbeamte als selbstverständlich davon ausgehen, dass der Antragsteller die Kohlen zu dem im Vertrage vorausgesetzten Zwecke verlangt. Die allgemeine Kenntnis von Verstössen gegen diese Vertragsbestimmung berechtigt nicht zu der Annahme, dass in jeden Falle mit ihrer Verletzung zu rechnen ist, zumal der grösste Teil des Kontingents von den Bergleuten für den eigenen Bedarf abgerufen wird. Ebensowenig schlüssig ist die Begründung, mit der das Urteil den ursächlichen Zusammenhang zwischen einem Irrtum des Beamten über die Verwendungsabsicht des Bergmanns und der Zuteilung der Kohlen ablehnt. Wenn der Beamte von der Veräusserungsabsicht erfahren würde, müsste er auf Grund der Treuepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber die Zuteilung der Kohlen verweigern. Hieran wird er durch die Täuschung gehindert.

Der Vermögensschaden der Zeche entsteht durch die Lieferung verbilligter Kohlen, auf die der Bergmann keinen Anspruch hat, wenn er die im Tarifverträge hierfür bestimmte Bedingung nicht erfüllt. Diese Rechtslage wird dadurch nicht berührt, dass er seinen Anspruch auch dann behält, wenn er in seinem eigenen Haushalt mit den Kohlen verschwenderisch umgeht.

Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ist vorhanden, wenn der Bergmann weiss, dass er kein Recht auf Kohlenzuteilung hat, sofern er die Kohlen veräussern will. Da die Bergleute nach den Feststellungen durch Hinweise auf den Kohlenkarten und Anschläge auf den Zechen vor einem Weiterverkauf der Bergmannskohlen gewarnt und darauf aufmerksam gemacht worden sind, dass Zuwiderhandlungen als Betrug oder Unterschlagung zur Anzeige gebracht werden, sind sie auch darüber belehrt, dass der Verkauf nach der staatlichen Rechtsordnung unrechtmässig ist. Ob sich ihre Rechtsüberzeugung mit den ihnen bekannten Anforderungen der Allgemeinheit deckt, ist unerheblich.

Nicht zu billigen ist endlich die Rechtsauffassung des Landgerichts, die Strafdrohung wegen Betruges könne selbst bei Vorliegen der äusseren und inneren Tatbestandsmerkmale nicht angewandt werden, weil sie "nach gesundem Rechtsempfinden ausser Verhältnis zu dem Unrechtsgehalt der zeit- und umständebedingten Straftat" des Bergmanns stehe. Eine solche Handhabung von Strafvorschriften verstösst gegen den Legalitätsgrundsatz, der nur unter den Voraussetzungen der §§ 153, 154 StPO durchbrochen werden darf. Der gesetzliche Strafrahmen, besonders die im § 263 Abs. 2 StGB geschaffene Möglichkeit, auf eine Geldstrafe zu erkennen, gestattet es, die Strafe der Schuld des Täters im einzelnen anzupassen. Wenn im Falle eines Rückfallbetruges eine Gefängnisstrafe von mindestens drei Monaten verhängt werden muss, so ist das nur die Folge eines höheren strafrechtlichen Verschuldens des Täters.

Jedoch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht einen Betrug als Vortat für nicht nachgewiesen erachtet hat, weil die Bergleute, von denen die Angeklagten die Bergmannskohlen gekauft haben, nicht bekannt sind und sich mithin nicht feststellen lässt, ob jene schon bei ihrem Erwerb die Absicht hatten, die Kohlen zu verkaufen, oder ob sie sich erst später, nach der Lieferung, hierzu entschlossen haben. Insoweit greift die Revision die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung, die keinen Verstoss gegen die Denkgesetze oder die Lebenserfahrung enthält, in unzulässiger Weise an. Eine Unterschlagung als Vortat hat das Landgericht ebenfalls rechtsirrtumsfrei verneint. Dass die Angeklagten das tarifvertragliche Veräusserungsverbot zur Zeit ihres Erwerbs kannten, vermag entgegen der Ansicht der Revision ihre Strafbarkeit allein nicht zu begründen.

II.

Die Verurteilung des Angeklagten H. wegen Untreue lässt keinen Rechtsirrtum erkennen. Dieser war von der Bundesbahn beauftragt, die der "Hausbrandversorgung" zugewiesenen Kohlen an die Eisenbahnbediensteten gegen Zahlung des festgesetzten Entgelts zu verteilen. Er missbrauchte die ihm rechtsgeschäftlich übertragene Verfügungsbefugnis, indem er aus den Beständen der Hausbrandversorgung Nichtbezugsberechtigte belieferte. Das schliesst nicht aus, dass er sich zugleich des Treubruchs gegenüber den zum Bezüge berechtigten Bahnbediensteten schuldig gemacht hat, weil die "Hausbrandversorgung" auch nach ihrer Umbildung zu einer sozialen Einrichtung der Bundesbahn tatsächlich weiter genossenschaftlich betrieben wird, und der Angeklagte dazu berufen war, durch eine gerechte Verteilung die Vermögensinteressen der Mitglieder dieser Gemeinschaft wahrzunehmen. Dabei ist es unerheblich, ob er hierzu unmittelbar von den Organen der Hausbrandversorgung auserwählt oder von der Eisenbahnverwaltung eingesetzt worden ist (vgl RGSt 73, 212). Ob ein solches Treueverhältnis gegeben war, ist eine Frage der tatsächlichen Beurteilung des Einzelfalles. Das Landgericht hat sie in rechtlich unangreifbarer Weise bejaht.

Das Vorbringen der Verteidigung, der Angeklagte sei ermächtigt worden, die Kohlen an Aussenstehende abzugeben, weil er sie innerhalb der Hausbrandversorgungsgemeinschaft nicht absetzen konnte, steht im Widerspruch zum festgestellten Sachverhalt und ist deshalb unbeachtlich. Ob die Feststellungen mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung übereinstimmen, kann das Revisionsgericht nicht prüfen. Der Tatrichter ist nicht genötigt, im Urteil auf die dem Angeklagten angeblich günstigen Zeugenaussagen einzugehen. Es genügt, wenn er die für seine Überzeugung massgebenden Umstände darlegt. Die Gründe, aus denen das Landgericht die Einlassung des Angeklagten für widerlegt erachtet hat, sind rechtlich nicht angreifbar. Namentlich ist nicht ersichtlich, inwiefern die auf Grund der Aussage des Zeugen Sc.-Ba. gezogene Folgerung, der Angeklagte sei sich darüber klar gewesen, dass er die Kohlen nur bei Eisenbahnern unterbringen, nicht aber an andere Personen abgeben durfte, der tatsächlichen Grundlage entbehren soll; denn nach dieser Aussage konnten die ständigen Nachforderungen der Verteilerstellen nicht vollbefriedigt werden, und die Meldung von Überbeständen würde sofort zu einer Umleitung zu einer anderen Stelle oder auf ein Lager geführt haben. Das Landgericht hat zudem festgestellt, dass der Angeklagte nicht zuviel Kohlen gehabt hat, weil er nicht allen Anforderungen der Bahnbediensteten aus Beständen der von ihm verwalteten Verteilerstelle entsprechen konnte.

Auch der Begriff des Vermögensnachteils ist nicht verkannt. Durch die Hinderung des Bestandes der Hausbrandversorgung, eines zu sozialen Zwecken abgesonderten Vermögensbestandteils der Bundesbahn, wurde das Recht der Bahnverwaltung beeinträchtigt, diese Vemögenswerte nach ihrem Belieben an anderer Stelle einzusetzen oder sie zu anderen Zwecken zu verwenden. Das ist eine Vermögensgefährdung, die einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB gleichsteht (RGSt 71, 155;  75, 227). Hieran würde selbst eine vorübergehende Auflockerung der allgemeinen Kohlenversorgung nichts ändern. Diese Vermögensgefährdung wurde durch die Abführung der dem Angeklagten von der Bezirksleitung in Rechnung gestellten Beträge an diese nicht ausgeglichen. Weiter hat der Angeklagte die Bahn dadurch benachteiligt, dass er den Mehrerlös nicht an sie abgeführt hat, wozu er als ihr Beauftragter nach § 667 BGB verpflichtet war, weil es sich nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts nicht um ein Trinkgeld handelte. Das gegenteilige Vorbringen der Revision bewegt sich auf tatsächlichem Gebiet und kann deshalb nicht berücksichtigt werden. Der Vermögensnachteil der Bezugsberechtigten bestand in der Gefährdung, zum Teil auch in der Vereitelung ihres Lieferungsanspruchs. Ihre spätere Befriedigung durch anderweitig vom Angeklagten aufgekaufte Bergmannskohlen stellt nur eine Wiedergutmachung des Schadens dar und lässt mithin die vorher vollendete Straftat unberührt. Fehl geht auch der Hinweis der Revision, die Mitglieder der Hausbrandversorgungsgemeinschaft seien nicht benachteiligt worden, weil sie ihren Bedarf durch den Erwerb billigerer Bergmannskohlen hätten decken können. Abgesehen davon, dass der Ankauf solcher Kohlen unter Umständen nur auf strafbare Weise möglich und daher nicht zumutbar ist, würde er ebenfalls nur der Beseitigung des schon eingetretenen Vermögensnachteils dienen.

Die Urteilsausführungen zur inneren Tatseite sind gleichfalls nicht zu beanstanden. Der Angeklagte war sich des rechtswidrigen Missbrauchs seiner Verfügungsbefugnis und der dadurch herbeigeführten Schädigung des Vermögens der Eisenbahn sowie der Treupflichtverletzung gegenüber den bezugsberechtigten Bahnbediensteten und des ihnen hierdurch zugefügten Vermögensnachteils bewusst. Ein Bereicherungswille ist zur Verwirklichung des Tatbestands der Untreue nicht erforderlich, weil es sich um ein reines Schädigungsdelikt handelt.

Auch der Schuldspruch wegen Unterschlagung lässt keine Rechtsverletzung erkennen. Das Landgericht war insbesondere rechtlich nicht gehindert, seine Überzeugung auf das frühere Geständnis des Angeklagten bei seiner polizeilichen Vernehmung zu gründen, das durch die Aussage des Beamten nachgewiesen ist, der die Vernehmung geführt hat.

Die Revision ist nach alledem als unbegründet zu verwerfen.

III.

Die Ausführungen des Angeklagten August G., die sich gegen die Annahme einer Untreue des Mitangeklagten H. richten, gehen fehl, wie unter II dargelegt. Das Landgericht hat auch rechtsirrtumsfrei festgestellt, dass der Beschwerdeführer das strafbare Verhalten H.s erkannt hat. Die Angriffe der Revision richten sich insoweit nur gegen die Beweiswürdigung, die keinen Rechtsfehler erkennen lässt. Die Strafkammer hat dem Angeklagten nicht geglaubt, dass er H. für ermächtigt gehalten habe, die Kohlen an andere als Eisenbahnbedienstete zu verkaufen, weil er viele Jahre in We. mit Kohlen gehandelt hat, sein Lager unmittelbar am Bahnhof We. lag, und er dienstlich und ausserdienstlich viel mit H. und anderen Bahnbeamten zu tun hatte. Eine Bestätigung seiner Ansicht hat es darin gesehen, dass der Angeklagte einen Waggon Hausbrandkohle als Schlammkohle deklarierte. Diese Deutung ist mit Rechtsgründen nicht angreifbar. Eines Eingehens auf das Telefongespräch H.s mit der Bezirksleitung und die von ihm über dessen Inhalt abgegebene Erklärung bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht, weil das Landgericht sich davon überzeugt hat, dass der Angeklagte von anderer Seite über die Rechte H.s beim Absatz der Hausbrandkohlen zutreffend unterrichtet war. Ohne Rechtsirrtum wird im Urteil auch festgestellt, dass der Beschwerdeführer sich bewusst war, dass H. die Hausbrandversorgung und ihre Mitglieder schädigte.

Jedoch bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken dagegen, dass das Landgericht die Tat des Beschwerdeführers als Hehlerei gewürdigt hat. Dieses Vergehen setzt voraus, dass die strafbare Vortat abgeschlossen ist. Wenn H. sich auch schon durch Verschieben der Waggons auf ein Abstellgleis des Bahnhofs, um sie zur Verfügung des Beschwerdeführers zu halten, der Untreue schuldig gemacht haben mag, weil hierzu eine blosse Vermögensgefährdung genügt, so war die Vortat doch noch nicht abgeschlossen, weil noch weitere Untreuehandlungen notwendig waren, damit der Beschwerdeführer die Kohlen an sich bringen konnte. Auch H. selbst hatte sie in diesem Zeitpunkt noch nicht "erlangt" im Sinne des § 259 StGB. Sie befanden sich - wie die sonstigen auf ein Abstellgleis des Bahnhofs gefahrenen Wagen - immer noch im Bereich der Eisenbahn, zu der auch die amtliche Verteilerstelle als Einrichtung der Bundesbahn gehört. Diese wurde erst aus ihrem Gewahrsam verdrängt, als der Beschwerdeführer die Waggons im Einvernehmen mit H. weiterversandte. Dieser Vorgang füllt mithin zeitlich mit dem Überlassen der Kohlen an den Beschwerdeführer zusammen, so dass dieser sich nicht der Hehlerei, sondern nur der Beihilfe zu der von H. begangenen Untreue schuldig gemacht hat (BGH Urt vom 20. September 1951 - 3 StR 524/51 -). Die an sich zutreffende Rüge der Staatsanwaltschaft, dass auch der Begriff der Gewerbsmässigkeit verkannt sei (BGH Urt. vom 8. November 1951 - 4 StR 563/51 -), bedarf hiernach nicht der Erörterung.

Eine Berichtigung des Schuldspruchs gegen G. ist nach Lage der Sache nicht angebracht, weil der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden ist, und er mithin keine Gelegenheit hatte, sich auf dieser Rechtsgrundlage zu verteidigen. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, das nunmehr auch die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zur Strafzumessung berücksichtigen kann.

Die Entscheidung entspricht im wesentlichen dem Antrage des Oberbundesanwalts.