Die Revision ist nicht begründet.

1.

Nach § 115 Abs. 1 Nr. 4 PrWassG ist die Beklagte als Eigentümerin des streitigen Grabens (§ 891 BGB) zu dessen Unterhaltung verpflichtet. Die durch das Wassergesetz begründete Unterhaltungspflicht ist eine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit, die, abgesehen von den im Gesetz bestimmten Fällen, weder aufgehoben noch geändert werden kann (§ 113 Abs. 1 Satz 1 PrWassG). Die Vorschriften der §§ 113 ff PrWassG sind, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil die gesetzliche Verpflichtung zur Unterhaltung eines Wasserlaufs dem Verpflichteten nicht gegenüber bestimmten Personen, sondern im öffentlichen Interesse der Allgemeinheit gegenüber obliegt (vgl. RG Gruchot 68, 76 sowie HRR 1935, 1068; Palandt, BGB 23. Aufl. § 823 Anm. 9 g; BGB RGRK 11. Aufl. § 823 Anm. 110; Soergel/Siebert, BGB 9. Aufl. § 823 Anm. 483; Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz 3./4. Aufl. § 113 Anm. 1; a.A., soweit ersichtlich, nur Lenhard/Reichau, PrWassG Vorb. 2 vor § 113 Anm. 1). Der Hinweis der Revision auf das Urteil des Reichsgerichts vom 13. Juli 1934 (RGZ 145, 107, 116) in dem § 197 des Wassergesetzes als ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bezeichnet wird, gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. § 197 PrWassG, wonach der Eigentümer eines Grundstücks den Ablauf des oberirdisch außerhalb eines Wasserlaufs abfließenden Wassers nicht künstlich so verändern darf, daß das tieferliegende Grundstück belästigt wird, ist eine dem § 907 BGBähnliche Vorschrift und soll, wie sich aus ihrem Wortlaut wie auch aus ihrem Sinn und Zweck ergibt, dem Schutz bestimmter Personen dienen. Das ist bei der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Unterhaltung eines Wasserlaufs nicht der Fall.

2.

Die Frage, ob bei Verletzung der Unterhaltungspflicht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestützt werden kann, hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrtum verneint. Die von der Revision erbetene Nachprüfung führt zu einer Bestätigung der Auffassung ücs Berufungsgerichts. Die Verpflichtung zur Unterhaltung von Wasserläufen dritter Ordnung, zu denen der streitige Graben gehört (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 PrWassG), kann nicht nur natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch öffentlich-rechtlichen Körperschaften obliegen. Der Umfang der Unterhaltungspflicht (§§ 114, 119, 120 PrWassG) ist nicht davon abhängig, wen die Verpflichtung im Einzelfall trifft. Die Erfüllung oder Verletzung der einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft obliegenden Unterhaltungspflicht bei Wegen und Wasserläufen ist regelmäßig nicht Ausübung öffentlicher Gewalt, sondern fällt in den Bereich bürgerlich-rechtlicher Tätigkeit. Für eine Anwendung des Art. 34 GG bei Vernachlässigung der Unterhaltungspflicht ist deshalb kein Raum. Als Grundlage für eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Verletzung der Verpflichtung zur Unterhaltung des Grabens kommen vielmehr allein die Vorschriften der §§ 823 Abs. 1, 31, 89, 831 BGB in Betracht (vgl. dazu RGZ 155, 1, 6 ff; BGHZ 9, 373;  20, 57, 59[BGH 09.02.1956 - III ZR 255/54];  35, 111, 112) [BGH 24.04.1961 - III ZR 41/60].

3.

Der Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte scheitert jedoch an dem Rezeß vom 9. April 1863.

Das Oberlandesgericht geht davon aus, daß es sich bei der Regelung der Unterhaltungspflicht an den Gräben in dem Rezeß um eine gemeinschaftliche Angelegenheit der Interessenten im Sinne des § 26 des Gesetzes über die Zusammenlegung der Grundstücke vom 30. Juni 1842 (HannGS 131) und des § 1 des Gesetzes betreffend die durch ein Auseinandersetzungsverfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten vom 2. April 1887 (PrGS 105) gehandelt habe. Es ist der Auffassung, daß der Rezeß die rechtliche Natur eines obrigkeitlichen Statuts habe und die darin geregelte Unterhaltung der Gräben, auch nachdem das Eigentum an dem streitigen Graben auf die Beklagte übergegangen sei, eine gemeinschaftliche Angelegenheit der Interessentenschaft geblieben sei. Das Berufungsgericht befaßt sich sodann mit dem § 10 Abs. 6 des Rezesses, aus dem sich ergebe, daß die Verpflichtung des Magistrats zur Unterhaltung des Grabens subsidiären Charakter habe. Bei der Prüfung der Frage, ob mit dem "Magistrat der Stadt S." das Organ der politischen Gemeinde gemeint ist und deshalb an Stelle der säumigen oder die Unterhaltung des Grabens ablehnenden Koppelbesitzer die Unterhaltungspflicht die Beklagte treffen würde, oder ob der Magistrat lediglich als Vertreter und Verwalter der Interessentenschaft aufgeführt ist, hebt das Oberlandesgericht die für die eine und für die andere Auffassung sprechenden Gesichtspunkte hervor. Es läßt jedoch offen, welche Auslegung den Vorzug verdiene, weil der Kläger auch dann, wenn mit dem Magistrat die politische Gemeinde gemeint sei, aus einer Vernachlässigung der die Beklagte treffenden Unterhaltungspflicht keinen Schadensersatzanspruch herleiten könne. Der Kläger gehöre nämlich, weil die zwischen dem Graben und den Pachtländereien liegenden fremden Grundstücke nicht als Koppeln anzusehen seien, selbst zu den "angrenzenden Koppelbesitzern" im Sinne des Rezesses. Er sei deshalb in erster Linie verpflichtet, den Graben entlang seines Pachtackers bis zur Mitte zu räumen und könne sich somit im Hinblick auf seine eigene Säumigkeit und Ablehnung nicht auf eine etwaige subsidiäre Unterhaltungspflicht der Beklagten berufen. Sein Begehren verstoße gegen Treu und Glauben und stelle einen Fall unzulässiger Rechtsausübung dar.

a)

Die Vorschrift des § 115 Abs. 1 Nr. 4 PrWassG, wonach bei künstlichen Wasserläufen dem Eigentümer die Unterhaltung obliegt, findet nach § 126 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes keine Anwendung, wenn beim Inkrafttreten des Wassergesetzes ein anderer auf Grund einer Observanz oder eines besonderen Titels zur Unterhaltung öffentlich-rechtlich verpflichtet war. In diesen Fall bleibt die anderweitige öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflicht bestehen. In der Rechtsprechung (vgl. z.B. PrOVG 14, 242, 246; 82, 332, 335; RGZ 71, 421) ist anerkannt, daß ein Rezeß nicht lediglich nach den Normen des privaten Rechts zu beurteilende Abmachungen enthält, daß vielmehr die in dem Rezeß getroffenen Festsetzungen über Gegenstände, die im öffentlichen oder im gemeinschaftlichen Interesse der Beteiligten geregelt werden müssen, wozu auch die Unterhaltung von Wegen und Gräben gehört, als unter Mitwirkung der unständigen Auseinandersetzungsbehörde zustandegekommene autonome Satzung des lokalen öffentlichen Rechts zu gelten haben (vgl. dazu auch § 2 des Gesetzes von Nordrhein-Westfalen vom 9. April 1956 - NRWGVBl 134 -, wonach der Rezeß für die Festsetzungen, die im gemeinschaftlichen Interesse getroffen worden sind, die Wirkung von Gemeindesatzungen hat). Die Auffassung des Oberlandesgerichts, daß der auf dem früheren H. Recht beruhende Rezeß vom 9. April 1863 die rechtliche Natur eines Ortsstatuts habe, ist für das Revisionsgericht bindend. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen darüber, ob durch den Rezeß eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Unterhaltung der Gräben begründet worden ist oder nicht. Die Frage, ob und inwieweit die Bestimmungen eines Rezesses öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Art wind (vgl. Urteil des Senate vom 22. April 1959, V ZR 16/58), kann offen bleiben; denn auch wenn die Regelung der Grabenunterhaltung im Rezeß nur privatrechtliche Bedeutung haben würde und deshalb die öffentlichrechtliche Unterhaltungspflicht seit dem Inkrafttreten des Wassergesetzes der Beklagten obliegen sollte, ist der Inhalt des Rezesses wegen seiner ortsrechtlichen Natur für die Eigentümer der von dem Toilungs- und Verkoppelungsverfahren betroffenen Grundstücke weiterhin maßgebend. Da die Auslegung des Rezesses durch das Berufungsgericht einer Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen ist (§ 549 Abs. 1 ZPO), sind die Rügen, die sich auf die Auslegung des Rezesses beziehen, unbeachtlich. Im Revisionsverfahren muß deshalb davon ausgegangen werden, daß nach dem Rezeß der Kläger zu den "angrenzenden Koppelbesitzern" gehört und deshalb den Graben zu unterhalten hat und daß die Unterhaltungspflicht der Beklagten, falls mit dem "Magistrat" die politische Gemeinde Sarstedt gemeint sein sollte, erst eintritt, wenn ein Koppelbesitzer säumig ist und die Unterhaltung verweigert.

c)

Es kommt danach entscheidend darauf an, ob die in dem Rezeß enthaltene Regelung der Unterhaltungspflicht noch besteht.

Die durch das Wassergesetz begründete öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Unterhaltung von Wasserläufen kann weder aufgehoben noch geändert worden (§ 113 Abs. 1 Satz 1), so daß sich auch kein entgegenstehendes Gewohnheitsrecht bilden kann. Dagegen können Vereinbarungen über die Unterhaltungspflicht mit privatrechtlicher Wirkung getroffen werden (§ 113 Ab u. 2 PrWassG). Im übrigen ist anerkannt, daß die Bestimmungen eines Rezesses über gemeinschaftliche Rechte und Pflichten da sie nicht zwingender Natur sind, durch Vereinbarung der Beteiligten oder durch Observanz geändert oder aufgehoben werden können (vgl. Pannwitz, Das Recht der Interessentenschaften S. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall kann es sich nur darum handeln, ob sich eine Observanz des Inhalts gebildet hat, nach der die Beklagte abweichend von den Bestimmungen des Rezesses zur Unterhaltung des Grabens verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat diese Frage verneint, weil die Beweisaufnahme nicht ergeben habe, daß die Beklagte eine dauernde und gleichmäßige Unterhaltung des Grabens in der Überzeugung einer rechtlichen Verpflichtung vorgenommen habe. Die Observanz ist ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht und deshalb nicht revisibel (§ 549 Abs. 1 ZPO), so daß die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Nichtbestehen einer Observanz das Revisionsgericht bindet; denn die Vorschrift des § 562 ZPO, wonach die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 549 ZPO nicht gestützt werden kann, für das Revisionsgericht maßgebend ist, gilt nicht nur nach der positiven, sondern auch nach der negativen Seite hin (vgl. BGHZ 21, 214, 217 [BGH 09.07.1956 - III ZR 320/54];  36, 348, 351) [BGH 21.02.1962 - V ZR 144/60]. Die Frage, ob ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht vom Berufungsgericht mit Recht als bestehend angenommen oder verneint worden ist, unterliegt der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur insoweit, als es sich darum handelt, ob der Rechtsbegriff der Observanz verkannt oder das Berufungsgericht von unrichtigen Rechtsanschauungen über die Bildung von Observanzen ausgegangen ist (vgl. RG JW 1910, 944; 1911, 323; RGZ 76, 113, 114). Beides ist hier nicht der Fall. Gewohnheitsrecht entsteht durch eine andauernde gleichmäßige, in der Überzeugung einer rechtlichen Verpflichtung betätigte Übung (BGHZ 23, 107, 119) [BGH 16.01.1957 - V ZR 94/55]. Das gleiche gilt für die Observanz, eine Unterart des Gewohnheitsrechts. Man versteht darunter eine gewohnheitsrechtliche Übung in einem engeren örtlichen Bereich (vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts 8. Aufl. 1. Band S. 133 ff). Auch die Observanz setzt danach eine gleichmäßige, von der Überzeugung einer rechtlichen Verpflichtung getragene Übung wahrend eines längeren Zeitraums voraus (PrOVG 63, 343, 354). Von dieser Rechtsauffassung ist das Oberlandesgericht nicht abgewichen. Zu Unrecht glaubt die Revision, es komme für die Bildung einer Observanz nicht darauf an, ob die Unterhaltung des Grabens durch die Beklagte eine dauernde und gleichmäßige gewesen sei. Bei der zum Vergleich herangezogenen Observanz hinsichtlich der Streupflicht übersieht die Revision, daß die Bildung einer solchen Observanz sich auf einen größeren Personenkreis erstreckt und das Bestehen einer Observanz nicht deshalb verneint werden kann, weil nicht alle zu diesem Personenkreis gehörenden Personen gestreut haben. Bei der Frage einer observanzmäßigen Übernahme der Grabenunterhaltungspflicht durch die Beklagte handelt es sich jedoch darum, ob gerade durch das Tätigwerden der Beklagten sich eine Observanz gebildet hat, so daß es entscheidend auf das Verhalten der Beklagten ankommt. Die Rüge der Revision, das Oberlandesgericht habe für die Frage der Bildung einer Observanz nicht alle Zeugenaussagen herangezogen, ist unbeachtlich. Das gleiche gilt, soweit die Revision meint, das Berufungsgericht hätte die Beweisaufnahme auch auf die Reinigung aller übrigen Gräben erstrecken müssen. Gegenstand des Rechtsstreits ist allein die Frage, ob hinsichtlich des streitigen Grabens eine Unterhaltungspflicht der Beklagten kraft Observanz besteht. Da das Berufungsgericht auch im übrigen nicht von den allgemeinen Grundsätzen über die Bildung von Observanzen abgewichen ist, muß im Revisionsverfahren von dem Nichtbestehen der behaupteten Observanz ausgegangen werden. Für die Annahme, daß bereits vor dem Inkraft treten des Wassergesetzes eine von dem Rezeß abweichende gewohnheitsrechtliche Übung hinsichtlich der Unterhaltung des Grabens bestanden habe, liegen keine Anhaltspunkte vor.

Die Auffassung des Oberlandesgerichts, die Erklärungen des Zeugen H. bei der Besprechung im Jahre 1958 könnten nicht als Anerkenntnis einer Räumungsverpflichtung durch die Beklagte gewertet werden, ist frei von Rechtsirrtum. Sie wird auch von der Revision nicht beanstandet. Eine (stillschweigende) Vereinbarung über eine Änderung der Rezeßbestimmungen liegt ebenfalls nicht vor. Es verbleibt somit bei der im Rezeß geregelten Verpflichtung zur Unterhaltung des Grabens im Sinne der Auslegung des Berufungsgerichts.

4.

Die Ansicht des Oberlandesgerichts, daß der Kläger mit Rücksicht auf die ihm selbst in erster Linie obliegende Verpflichtung zur Unterhaltung des Grabens keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Vernachlässigung einer subsidiären Räumungspflicht herleiten könne, ist frei von Rechtsirrtum. Ebensowenig kann der Kläger im Hinblick auf seine eigene Räumungspflicht sich zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs mit Erfolg auf eine Verletzung der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflicht der Beklagten berufen, so daß es einer Stellungnahme zu der Frage, ob diese auf die Erhaltung der Vorflut beschränkte Unterhaltungspflicht (§ 114 Abs. 1 PrWassG) sich überhaupt auf die Freihaltung der Drainageausflüsse erstreckt, nicht mehr bedarf.

Die Revision mußte deshab, da das angefochtene Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers erkennen läßt, als unbegründet mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.