Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.02.1982, Az.: BVerwG 2 B 19.81

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO liegen nicht vor.

Aus dem Beschwerdevorbringen ergeben sich keine konkreten Rechtsfragen von über den Einzelfall hinausreichender Tragweite, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts höchst richterlicher Klärung bedürfen und die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich sein werden (vgl. BVerwGE 13, 90 [91, 92]; ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Die von der Beschwerde bezeichnete Frage,

"ob die Beklagte bei der Entlassung des Klägers verkannt hatte, daß diese Entscheidung eine Ermessensentscheidung war"

, bezieht sich allein auf den Einzelfall und entbehrt schon deshalb der grundsätzlichen Bedeutung. Aber auch die dem weiteren Vorbringen der Beschwerde zu entnehmende Rechtsfrage, ob die Entscheidung des Dienstherrn über die Entlassung eines Beamten auf Probe eine Ermessensentscheidung ist und inwieweit die Ausübung des Ermessens von den Verwaltungsgerichten zu überprüfen ist, rechtfertigt die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht. Die angefochtene Entscheidung bietet keinen Anlaß, diese Frage erneut zum Gegenstand höchstrichterlicher Überprüfung zu machen. Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 31 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - und entspricht im übrigen der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß der Dienstherr bei der Entlassung eines Beamten auf Probe eine Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BVerwGE 11, 139 [BVerwG 29.09.1960 - II C 79/59];  19, 344 [BVerwG 29.10.1964 - II C 160/62][349]; Urteil vom 20. April 1977 - BVerwG 6 C 109.74 - [Buchholz 237.0 § 38 LBG Baden-Württemberg Nr. 1]). Gleichfalls höchstrichterlich geklärt ist aber, daß bei Erfüllung der gesetzlich bestimmten Entlassungsvoraussetzungen (hier: Feststellung der mangelnden Bewährung in der Probezeit, § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG) in der Entlassung in aller Regel - ohne daß dies der ausdrücklichen Darlegung bedarf - kein fehlerhafter Ermessensgebrauch liegt (vgl. Urteil vom 20. April 1977 - BVerwG 6 C 109.74 - [a.a.O.]). Denn nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 BBG kann ein Beamter auf Probe, dessen Beamtenverhältnis spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln ist, wenn er die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt (§ 9 Abs. 2 BBG), nur dann zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden, wenn er sich in einer Probezeit bewährt hat (vgl. auch Beschluß vom 31. Mai 1978 - BVerwG 2 B 30.77 - [Buchholz 237.0 § 8 LBG Baden-Württemberg Nr. 1]). Ob das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen und für ein Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen zutreffend davon ausgegangen ist, daß die Beklagte bei der Entlassung des Klägers das ihr hiernach zustehende (eingeschränkte) Ermessen betätigt hat, ist als Frage der Würdigung des Einzelfalles ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung. Die angefochtene Entscheidung gibt übrigens insoweit keinen Anlaß zu durchgreifenden Bedenken.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen ebenfalls nicht vor. Eine Abweichung im Sinne dieser Bestimmung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur gegeben, wenn das Berufungsgericht in einer Rechtsfrage bei Anwendung derselben Rechtsvorschrift anderer Auffassung ist als das Bundesverwaltungsgericht (vgl. u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1971 - BVerwG 6 B 59.70 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 81], vom 17. Januar 1975 - BVerwG 6 CB 133.74 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 128] und vom 16. Oktober 1979 - BVerwG 2 B 61.79 - [Buchholz 237.1 Art. 15 BayBG Nr. 3]). Dabei kommt es nur auf die Abweichung in den tragenden rechtlichen Ausführungen an, nicht aber darauf, ob ein unterschiedlicher Sachverhalt verschieden beurteilt worden ist (vgl. Beschlüsse vom 17. Januar 1975 - BVerwG 6 CB 133.74 - [a.a.O.] und vom 7. Januar 1980 - BVerwG 2 B 75.79 - [DÖD 1980, 84]). Die Beschwerde legt diese Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision wegen Divergenz nicht in einer den Erfordernissen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise dar. In der Beschwerdeschrift wird nicht im einzelnen belegt, daß das Berufungsgericht seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu derselben Vorschrift nicht übereinstimmt (vgl. BVerwGE 16, 53; Beschlüsse vom 18. Dezember 1972 - BVerwG 2 B 24.72 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 52] und vom 7. März 1975 - BVerwG 6 CB 47.74 - [Buchholz. 310 § 132 VwGO Nr. 130]). - Hiervon abgesehen ergibt sich bereits aus den Darlegungen zum geltend gemachten Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, daß das Oberverwaltungsgericht bei der Beurteilung der Ermessensentscheidung der Beklagten von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht abgewichen ist. Der beschließende Senat hat in der Entscheidung BVerwGE 11, 139 ff. [BVerwG 29.09.1960 - II C 79/59] gerade betont, daß gemäß Art. 33 Abs. 2 und 5 GG nur in jeder Hinsicht geeignete Personen Beamte werden sollen; seien in der Probedienstzeit des Beamten Mängel der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu erkennen, so rechtfertige schon dies, mangelnde Bewährung festzustellen und den Beamten zu entlassen (a.a.O. S. 141). Im übrigen befaßt sich diese Entscheidung ebenso wie die Entscheidung BVerwGE 15, 39 ff. mit der dem Dienstherrn bei der Feststellung der mangelnden Bewährung eingeräumten Beurteilungsermächtigung und nicht mit der davon zu trennenden Frage der Ermessensausübung bei der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe, nachdem die mangelnde Bewährung in der Probezeit festgestellt worden ist. Die Entscheidung BVerwGE 19, 344 ff. ist zur Anwendung von Vorschriften des Bayerischen Beamtengesetzes und nicht des Bundesbeamtengesetzes ergangen und enthält zu der von der Beschwerde aufgeworfenen Frage der Ermessensausübung ebenfalls keine weitergehenden Ausführungen.

Auch in der weiteren Frage, ob die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe rechtzeitig ausgesprochen worden ist, ergeben sich aus den Darlegungen der Beschwerde nicht die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Im Urteil BVerwGE 19, 344 ff. hat der beschließende Senat - in Anwendung von Vorschriften des Bayerischen Beamtengesetzes - ausgesprochen, es sei als Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit noch nach Ablauf der Probezeit innerhalb einer angemessenen Bedenkzeit ausgesprochen wird (a.a.O. S. 347). Von dieser Regel seien Ausnahmen für den Fall denkbar, daß schon vor Ablauf der Probezeit die mangelnde Bewährung des Probebeamten für den Dienstherrn unumstößlich feststehe und eine künftige Änderung ausgeschlossen sei (a.a.O. S. 348), z.B. in einem Fall der Entlassung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung. Die Darlegungen der Beschwerdeschrift lassen nicht erkennen, welchen von dieser Entscheidung abweichenden Rechtssatz das Berufungsgericht seinem angefochtenen Urteil zugrunde gelegt haben soll. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte über die - vom weiteren Verhalten des Klägers abhängige - Bewährung ein unabänderliches negatives Urteil nicht vor dem Ablauf der bis zum 31. März 1976 verlängerten Probezeit gebildet. Die der Beklagten danach noch zustehende angemessene Bedenkzeit richtete sich nach den Umständen des einzelnen Falles. Soweit die Beschwerde demgegenüber geltend macht, daß die Entlassung des Klägers in vorwerfbarer Weise unter Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten und Vernachlässigung der Interessen des Klägers zu spät erfolgt sei, legt sie keine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar, sondern wendet sich in Wahrheit gegen die Würdigung des Sachverhalts und die Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht im Einzelfall. Solche Angriffe sind jedoch für die begehrte Zulassung der Revision unbeachtlich.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. [...].