I.

Der Kläger beantragt auch noch in der Revisionsinstanz, seine Widersprüche vom 19. April und vom 3. Mai 1983 für begründet zu erklären und den Teilungsplan zu seinen Gunsten abzuändern. Diese Widerspruchsklage im Sinne des § 115 Abs. 1 Satz 2 ZVG, § 878 Abs. 1 ZPO kann keinen Erfolg haben.

1.

Der bis zum Schluß des Verteilungstermins vom 19. April 1983 nicht erhobene, vielmehr erst am 3. Mai 1983 eingereichte Widerspruch berührt den Teilungsplan vom 19. April 1983 nicht (§ 115 Abs. 1 Satz 2 ZVG, §§ 876, 877 ZPO) und kann deshalb auch nicht zu dessen Änderung führen.

2.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist für die Widerspruchsklage nach § 115 Abs. 1 ZVG, § 878 Abs. 1 ZPO das Rechtsschutzbedürfnis insoweit gegeben, als dem Teilungsplan am 19. April 1983 widersprochen und er deshalb in diesem Umfang nicht ausgeführt worden ist (vgl. Thomas/Putzo ZPO 14. Aufl. § 878 Anm. 2; Baumbach/Hartmann ZPO 45. Aufl. § 878 Anm. 1 C; BGHZ 21, 30; BGH, Urt. v. 28. März 1969 - V ZR 49/68, NJW 1969, 1428 = LM ZPO § 878 Nr. 3).

Der im Verteilungstermin erhobene Widerspruch hat sich darauf beschränkt, geltend zu machen, daß Wertersatz nur auf die Vormerkung Nr. 3 zugeteilt werden dürfe. Voraussetzung für das Entstehen des durch die Vormerkung Nr. 3 gesicherten, aufschiebend bedingten Anspruchs der Parteien auf Übertragung des ganzen Grundstücks von 2.337 qm war der Eintritt der Bedingung, daß die Teilung des Grundstücks in die Teilflächen A, B und C rechtswirksam versagt werden würde. Diese Bedingung ist nach der zutreffenden und von der Revision nicht mehr beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts nicht eingetreten. Eine Änderung des Teilungsplans nach Maßgabe des Widerspruchs vom 19. April 1983 ist daher nicht gerechtfertigt.

II.

Die Hilfsanträge der Revision sind nur zum Teil begründet.

1.

Da die aufschiebende Bedingung, daß die Teilung des Grundstücks rechtswirksam versagt werden würde, nicht eingetreten ist, steht fest, daß vor dem Zuschlag die Beklagte einen durch Vormerkung gesicherten Anspruch auf Übereignung der Teilfläche A mit einem von der Revision nicht beanstandeten Verkehrswert von 248.540 DM und die Parteien gemeinschaftlich (§§ 741 f BGB) einen durch Vormerkung gesicherten Anspruch auf Auflassung der Teilflächen B und C mit einem ebenfalls nicht gerügten Verkehrswert von 109.120 DM hatten. Da unstreitig die Eigentümer des dem Kläger zugeschlagenen Grundstücks wegen ihrer Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 30. Oktober 1979 befriedigt sind, waren beide durch die Vormerkungen Nr. 1 und 2 gesicherten Ansprüche, nämlich einerseits der Anspruch der Beklagten auf Übertragung des Eigentums an der Teilfläche A und andererseits der gemeinschaftliche Anspruch der Parteien auf Auflassung der Teilflächen B und C zu Bruchteilseigentum schon vor dem Zuschlag unabhängig von Gegenleistungen. In einem solchen Fall ist dem durch Vormerkung gesicherten Gläubiger des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums an dem versteigerten Grundstück der restliche Erlös auszukehren, wie wenn er Eigentümer gewesen wäre. Der Erlös, der nach der Befriedigung der der Auflassungsvormerkung vorgehenden Rechte verbleibt, ist nach § 92 Abs. 1 ZVG als Wertersatz dem Vormerkungsgläubiger zuzuteilen (vgl. Dassler/Schiffhauer/Gerhardt ZVG 11. Aufl. § 92 Anm. 6 d; Zeller ZVG 12. Aufl. § 92 Rdnr. 6.13 b; Steiner/Eickmann ZVG 9. Aufl. § 92 Rdnr. 36).

Auch wenn die Parteien im Verteilungstermin dem Teilungsplan des Vollstreckungsgerichts vom 19. April 1983 nicht oder ohne Erfolg widersprochen haben, muß der aufgrund des Teilungsplans hinterlegte Betrag unter den zweifelsfrei Berechtigten, den Parteien dieses Rechtsstreits, nach Maßgabe der materiellen Rechtslage aufgeteilt werden. Die durch die Vormerkungen Nr. 1 und 2 gesicherten Ansprüche der Parteien auf Auflassung sind zwar durch den Zuschlag erloschen, haben sich aber entsprechend dem Rang der Vormerkungen in Rechte auf Wertersatz (92 Abs. 1 ZVG) aus dem Versteigerungserlös umgewandelt. Die Berechtigten haben einen auf § 812 Abs. 1 BGB gegründeten Anspruch darauf, daß ihnen die Beträge zufließen, die ihrem Recht am Erlös entsprechen. Ein solcher Bereicherungsanspruch ist nicht nur anzuerkennen, wenn in einem unwidersprochen gebliebenen Teilungsplan die Rangordnung von Grundpfandrechten unrichtig bestimmt und dementsprechend ein Gläubiger gegenüber dem anderen durch Auszahlung des Erlöses benachteiligt worden ist (vgl. RGZ 58, 156; 145, 343, 349; 153, 252, 256; BGHZ 4, 84, 87;  35, 267, 272). Mit dem Bereicherungsanspruch muß auch die Aufteilung des Resterlöses unter die Beteiligten geklärt und soweit notwendig ausgeglichen werden. Ist die gesamte zwischen den Berechtigten aufzuteilende Summe vom Vollstreckungsgericht, wenn auch in Teilbeträgen, hinterlegt worden, so ist der Ausgleich nach der materiellen Rechtslage durch entsprechende Zustimmungserklärungen der Beteiligten gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 HinterlegungsO zu bewirken. Geschieht dies wegen unvereinbarer Auffassungen der Beteiligten zur Rechtslage nicht, müssen sie den Nachweis ihrer Berechtigung am Erlös durch ein von ihnen erstrittenes rechtskräftiges Urteil führen (§ 13 Abs. 1 und 2 Nr. 2 HinterlegungsO; Baumbach/Hartmann ZPO 45. Aufl. § 878 Anm. 3). Die Anträge der Parteien auf Zustimmung des Gegners zur Auszahlung aller oder eines Teils der hinterlegten Beträge sind geeignet, eine der materiellen Rechtslage entsprechenden Teilung des Versteigerungserlöses zu erreichen. Hierfür besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis, um Klarheit gegenüber der Hinterlegungsstelle zu schaffen.

2.

Davon geht das Berufungsgericht im Ergebnis auch aus.

zu.

Die Abweichungen in Pfennigbeträgen gegenüber dem Teilungsplan werden von der Revision nicht beanstandet.

3.

Die Einwendungen des Klägers greifen nur durch, soweit er verurteilt ist, der Auszahlung der Hälfte des Wertersatzes für den durch die Vormerkung Nr. 2 gesicherten Auflassungsanspruch an die Beklagte zuzustimmen.

a)

Es kann unterstellt werden, daß der Kläger dann, wenn er vor dem Zuschlag gegen die Beklagte einen Anspruch auf Übertragung der Teilfläche A erlangt hätte, aufgrund dieses Anspruchs berechtigt gewesen wäre, im Wege des Bereicherungsausgleichs die Herausgabe des Wertersatzes von 154.709,72 DM und dementsprechend die Zustimmung zu dessen Auszahlung zu fordern. Ein solcher Anspruch auf Übereignung der Teilfläche A stand dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag gegen die Beklagte jedoch nie zu, wie das Berufungsgericht richtig erkannt und dargelegt hat.

Es entnimmt der vom Kläger behaupteten, vor der Beurkundung vom 30. Oktober 1979 mündlich geschlossenen Vereinbarung, daß durch sie die Beklagte verpflichtet werden sollte, von der Erbengemeinschaft die Teilfläche A zu erwerben. Dieses Verständnis verstößt nicht gegen anerkannte Auslegungsregeln, wie die Revision meint. Die Auslegung durch den Tatrichter ist nicht nur möglich, sondern naheliegend. Unstreitig war die Erbengemeinschaft bereit, das Grundstück zum ausgehandelten Preis von 240.000 DM zu verkaufen. Die Annahme des Auftrags durch die Beklagte, die Teilfläche A im eigenen Namen und für Rechnung des Klägers zu erwerben und sie später (nach § 667 BGB) an diesen herauszugeben, begründete für die Beklagte die Verpflichtung, mit der Erbengemeinschaft einen notariell beurkundeten Vertrag über den Ankauf des Teilstückes A zu schließen. Auch diese im Rahmen eines Treuhandauftrags begründete Erwerbsverpflichtung der Beauftragten bedurfte der Form des § 313 Satz 1 BGB, obwohl nur ein Durchgangserwerb beabsichtigt war. Denn die Warn- und Schutzfunktion der durch das Gesetz vom 30. Mai 1973 (BGBl I 501) erweiterten Vorschrift hat auch für die Erwerbsverpflichtung der beauftragten Treuhänderin Bedeutung. Der erkennende Senat schließt sich damit der Ansicht an, die der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 17. Oktober 1980 - V ZR 143/79, NJW 1981, 1267 und BGHZ 85, 245, 250 sowie der IVa-Zivilsenat im Urteil vom 25. Februar 1987 - IVa ZR 263/85 (z.V.b.) allerdings in die Entscheidungen nicht tragenden Ausführungen gegen einen Teil der Literatur (vgl. Urt. v. 17. Oktober 1980 - NJW 1981, 1267, 1268; zweifelnd auch Hagen in LM BGB § 313 Nr. 97 Anm. zu BGHZ 85, 245) dargelegt und begründet hat. Die mündliche Treuhandvereinbarung der Parteien ist daher mangels notarieller Beurkundung der Erwerbsverpflichtung der Beklagten in vollem Umfang (§ 139 BGB) gemäß § 125 BGB nichtig.

Die Revision macht zu Unrecht geltend, der Beklagten sei die Berufung auf den Mangel der Form der notariellen Beurkundung (§ 313 Satz 1 BGB) verwehrt. Das Rechtsgebot von Treu und Glauben kann gegenüber den gesetzlichen Formvorschriften nur in besonderen Ausnahmefällen durchgreifen, nämlich wenn es nach den Beziehungen der Beteiligten und den sonstigen Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, vertragliche Vereinbarungen wegen Formmangels unausgeführt zu lassen. Ein solcher Ausnahmefall ist nicht schon gegeben, wenn die Nichtausführung des Vertrags zu einem harten Ergebnis für einen Vertragsteil führt; das Ergebnis muß schlechthin untragbar sein (st.Rspr., Senatsurt. v. 16. Dezember 1982 - IX ZR 52/81 m.w.N., LM BGB § 1378 Nr. 8). Ein untragbares Ergebnis ist hier schon deshalb zu verneinen, weil wegen der Unwirksamkeit der gesamten mündlichen Vereinbarung die Beklagte nach dem beurkundeten Vertrag vom 30. Oktober 1979 den auf die Teilfläche A entfallenden Kaufpreis von 180.000 DM im Innenverhältnis zum Kläger allein zu entrichten hatte, der Kläger also nicht dadurch benachteiligt ist, daß er keinen Anspruch auf Übertragung der Teilfläche A erlangt hat.

b)

Das Berufungsgericht nimmt eine unbenannte Zuwendung unter Ehegatten an, soweit der Kläger der Beklagten schenkungshalber die Anwartschaft auf Miteigentum an den Teilflächen B und C zugewendet haben will. Das Ergebnis dieser Überlegung, nämlich daß keine Schenkung des Klägers vorliegt, trifft entgegen der Meinung der Revision zu.

Wenn die Teilflächen B und C tatsächlich auf die Parteien zu Miteigentum übertragen worden wären und der Kläger entsprechend seinen Einkünften und Vermögensverhältnissen den Kaufpreis für die Teilflächen bezahlt und die Aufwendungen getragen hätte, die für die Errichtung eines der ehelichen Lebensgemeinschaft der Parteien dienenden Gebäudes notwendig geworden wären, müßte eine sogenannte unbenannte Zuwendung unter Ehegatten in dem im Senatsurteil vom 22. April 1982 - IX ZR 35/81 (FamRZ 82, 778) dargelegten Sinne angenommen werden. Zu einer solchen Zuwendung ist es hier jedoch nicht gekommen. Die aus der mündlichen Treuhandvereinbarung hergeleitete Zusage des Klägers, die auf die Beklagte entfallenden Aufwendungen für den Erwerb der Teilflächen B und C und für deren Bebauung zu tragen, waren schon mit der Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung ebenfalls nach § 139 BGB und als unerfülltes Schenkungsversprechen nach §§ 518, 125 BGB unwirksam. Nach dem notariell beurkundeten Vertrag vom 30. Oktober 1979 waren die Beklagte und der Kläger gemeinsam als Gesamtschuldner (§ 427 BGB) verpflichtet, den auf die Teilflächen B und C entfallenden Kaufpreis von 60.000 DM zu leisten. Aus dem Widerruf einer angeblichen Schenkung kann der Beklagte mithin keine Rechte herleiten.

c)

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß das Recht der Beklagten am Versteigerungserlös nicht dadurch berührt werde, daß der Kläger möglicherweise Aufwendungsersatzansprüche und Schadensersatzforderungen habe; diese Ansprüche könnten nicht mit der Bereicherungsklage durchgesetzt werden.

Demgegenüber meint die Revision, jedenfalls im Rahmen des § 242 BGB seien die Aufwendungsersatzansprüche des Klägers zu berücksichtigen, weil die Beklagte dem Kläger Aufwendungsersatz in einer Höhe schulde, in der sie die Zustimmung zur Auszahlung des Erlöses fordere.

aa)

Mit diesen Erwägungen kann der Kläger nicht durchdringen, soweit der Beklagten Wertersatz für ihren durch die Vormerkung Nr. 1 gesicherten Anspruch auf Auflassung der Teilfläche A zugeteilt werden mußte und er deshalb verurteilt ist, der Auskehrung des Erlöses in Höhe

von 131.494,32 DM

zuzustimmen.

Wie bereits dargelegt, erhält die Beklagte Wertersatz für ihren nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig gewesenen, durch den Zuschlag erloschenen Anspruch gegen die Erbengemeinschaft auf Übertragung der Teilfläche A. Sie ist im Verteilungsverfahren so zu behandeln, als wäre sie Alleineigentümerin der Teilfläche A gewesen. Der auf den Eigentümer entfallende Resterlös mußte ihr zugeteilt werden ohne Rücksicht darauf, ob sie zum Zwecke des Eigentumserwerbs gegenüber Dritten Verbindlichkeiten eingegangen war. Soweit diese Verbindlichkeiten nicht durch Rechte an dem Grundstück gesichert waren, durften sie bei der Verteilung des Erlöses nicht berücksichtigt werden. Dementsprechend steht der Rest des Erlöses, der nach Befriedigung der vorrangigen Rechte verbleibt, dem nachrangigen Gläubiger einer Auflassungsvormerkung wie einem Eigentümer zu, also unabhängig von sonstigen ungesicherten Verbindlichkeiten gegenüber Dritten, die nicht Schuldner des durch Vormerkung gesicherten Anspruchs sind. Mit dem Anspruch auf Zustimmung zur Auskehrung des Resterlöses macht der Eigentümer oder Vormerkungsgläubiger das Surrogat der Rechte geltend, aufgrund derer ihm das Vollstreckungsgericht den ihm gebührenden Teil des Erlöses zuteilen mußte. Die Rechtsbeziehungen der Parteien, die auf ihrer Beteiligung am Verfahren zur Verteilung des Versteigerungserlöses und ihren Ansprüchen auf Zustimmung zur Auskehrung des hinterlegten Erlöses beruhen, sind völlig verschieden von den Rechtsverhältnissen, die etwaigen Aufwendungsersatzansprüchen des Klägers aus der Rückzahlung (auch) die Beklagte treffender Verbindlichkeiten zugrunde liegen. Weil diese Ansprüche keine Zuteilung aus dem Versteigerungserlös rechtfertigen, ist ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zu einer der Rechtslage entsprechenden Verteilung des Erlöses ausgeschlossen. Auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann ein Zurückbehaltungsrecht nicht zugebilligt werden. Dem Kläger stand es frei, seine etwaigen Ansprüche auf Aufwendungsersatz und Ausgleich unter Gesamtschuldnern (§ 426 BGB) im Wege der Klage durchzusetzen und in den Anteil der Beklagten am Erlös der Versteigerung des Grundstücks zu vollstrecken. Dahingehende Ansprüche wurden im vorliegenden Verfahren nicht erhoben. Davon geht auch die Revision aus.

bb)

Anders ist die Rechtslage zu beurteilen, soweit den Parteien gemeinschaftlich das Recht auf Wertersatz in Höhe von 67.924,37 DM gebührt. Insoweit hatten der Kläger und die Beklagte Anspruch gegen den andern, der Auszahlung dieses Betrages nebst Hinterlegungszinsen an beide Parteien zuzustimmen, weil das Recht an diesem Teil des Erlöses, wie bereits dargelegt, beiden Parteien gemeinschaftlich zu gleichen Teilen zusteht. Entsprechend dem Antrag der Beklagten hat das Berufungsgericht diese Bruchteilsgemeinschaft dahin auseinandergesetzt, daß es die Beklagte und den Kläger verurteilte, der Auskehrung der Hälfte des beiden gemeinschaftlich gebührenden Betrages an den Gegner zuzustimmen. Dem würden nur dann keine rechtlichen Bedenken entgegenstehen, wenn Verbindlichkeiten nach §§ 755, 756 BGB nicht zu berichtigen wären; denn nur in diesem Fall bedürfte es keiner gemeinsamen Einziehung der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle, keiner Vorwegbefriedigung der in §§ 755, 756 BGB umschriebenen Ansprüche und keiner anschließenden Auseinandersetzung hinsichtlich des an beide herauszugebenden Erlöses (vgl. Senatsurt. v. 3. November 1983 - IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BGHZ 90, 194 [BGH 20.02.1984 - II ZR 112/83]). So liegen hier die Dinge jedoch nicht.

Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Kläger gegen die Beklagte Forderungen hat, die sich auf die Gemeinschaft an dem Anspruch auf Auflassung der Teilflächen B und C gründen. Nach dem Vortrag der Parteien ist das nicht ausgeschlossen. Der auf die Teilflächen B und C entfallende Kaufpreis von 60.000 DM, für den die Parteien im Innenverhältnis zu gleichen Teilen hafteten, war möglicherweise nicht ganz aus der Valuta der Darlehen bezahlt worden, die durch die Grundschulden über 144.000 DM, 24.000 DM und 24.000 DM gesichert waren und die durch die Befriedigung der Grundpfandrechte aus dem Grundstück erloschen sind (vgl. dazu Senatsurt. v. 13. November 1986 - IX ZR 26/86, ZIP 1987, 156 = NJW 1987, 503). Denn der Kaufpreis für das ganze Grundstück belief sich auf 240.000 DM, das zur Sicherung von Darlehen zur Verfügung stehende Grundschuldkapital jedoch nur auf 192.000 DM, nämlich den Betrag, bis zu dem die Erbengemeinschaft eine Belastung ihres Grundstücks zur Finanzierung des Kaufpreises zugelassen hatte. Ein Fünftel des Kaufpreises von 240.000 DM mußte von den Parteien ohne Sicherung durch eine auf dem Grundstück zu bestellende Grundschuld aufgebracht werden. Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte außer der Tilgung der gemeinsamen Schulden aus dem Versteigerungserlös zur Begleichung des Kaufpreises nichts beigetragen. Es ist daher davon auszugehen, daß der Kläger von dem auf die Teilflächen entfallenden Kaufpreis von 60.000 DM das Fünftel allein getragen hat, das mit den Valuten der durch die beiden Grundschulden über je 24.000 DM gesicherten Darlehen nicht abgedeckt war. Es ist auch ungeklärt, ob der Kläger durch Zinszahlungen auf diese Darlehen Schulden tilgte, für die die Parteien als Gesamtschuldner zu gleichen Teilen hafteten. Danach ist es nicht ausgeschlossen, daß der Kläger Forderungen gegen die Beklagte, die sich auf die Gemeinschaft gründen, erlangt hat und die Berichtigung dieser Ansprüche aus dem auf die Beklagte entfallenden Teil des gemeinschaftlichen Gegenstandes, also aus dem der Beklagten an sich gebührenden Anteil von 33.962,19 DM fordern darf (§ 756 BGB).

Aus diesen Gründen kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit es den Kläger verurteilt hat, der Auszahlung jenes Betrages an die Beklagte zuzustimmen, und insoweit den Hilfsantrag seiner Klage abgewiesen hat. In diesem Umfang muß der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil Feststellungen zum Grund und zur Höhe der nach § 756 BGB zu berichtigenden Verbindlichkeiten fehlen. Die weitergehende Revision ist unbegründet.