Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.08.1983, Az.: BVerwG 1 WB 130/82

I

Der am 16. April 1964 in die Bundeswehr einberufene Antragsteller ist Berufssoldat. Er wurde am 25. Juni 1971 zum Hauptmann und am 1. Oktober 1982 zum Major befördert. Er wurde 1975 mit "5 C", 1977 und 1979 mit "4 C" und 1982 mit "3 B" beurteilt.

Vom 9. Oktober 1974 bis 30. September 1981 war der Antragsteller auf dem mit A 11 dotierten Dienstposten eines Instandsetzungsoffiziers beim Heeresinstandsetzungswerk ... in B. eingesetzt.

In einem Personalgespräch mit seinem personalführenden Referat P III 6 im Bundesministerium der Verteidigung am 23. November 1977 wurde dem Antragsteller eröffnet, daß er bei der Fernmeldetruppe nicht vor 1980/81 auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden könne. Alternativ wurde ihm jedoch eine Laufbahnplanung bei der Technischen Truppe aufgezeigt. In dem Über das personalgespräch angefertigten Vermerk ist insoweit folgendes ausgeführt:

"...

Ein höherwertiger Dienstposten könne ihm in der FmTr keinesfalls vor 1980/81 zur Verfügung gestellt werden, da er erst im April 1979 nach den gegenwärtigen Richtlinien den frühestmöglichen Zeitpunkt einer Beförderung zum Major erreichen werde. In Betracht käme dann voraussichtlich der Dienstposten als Chef einer 1. Kp in einem FmBtl.

Hptm Spahn betrachtete diese Aussichten als wenig erstrebenswert und für ihn nicht zufriedenstellend.

Das Personalgespräch wurde anschließend mit dem zuständigen Hilfsreferenten von P III 8, OTL St., weitergeführt.

Hptm S. wurde als Alternative eine Laufbahnplanung bei der Techn. Truppe aufgezeigt. Zunächst könne er noch auf dem gegenwärtigen Dienstposten verbleiben. Etwa ab April 1979 werde dann versucht, ihn auf einen STAN-M-Dienstposten zu versetzen. Dies sei in der Techn. Truppe auf Grund des noch vorhandenen Bedarfes an Nachwuchs schon früher als in der FmTr möglich. Ein genauer Zeitpunkt könne aber noch nicht festgelegt werden, da dies durchaus von dem genannten Termin um ca. 1/2 Jahr nach vorn oder hinten differieren könne. Als Dienstposten kämen in Betracht:
Chef einer InstKp (STAN-M)
InstSTOffz an der Truppenschule
InstStOffz in einem Verband oder in einem Amt.

Er werde dem VWG 4 B und später bei Versetzung auf einen Stabsoffizierdienstposten dem VWTG Elektronik zugeordnet.

...

Hptm S. erklärte, er würde sich gern für die von der Techn. Truppe gebotene Laufbahnplanung entscheiden. Diesem Wunsch stimmten die Sachbearbeiter von P III 6 und P III 8 zu. Hptm Spahn soll damit zunächst auf seinem Dienstposten verbleiben. Die weitere Laufbahnplanung soll wie von OTL St., P III 8, erläutert vorgenommen werden.

Weiterhin versucht P III 8, Hptm S. für den KpChefLehrg der Techn. Truppe im April 78 einzuplanen. Im IV. Quartal 78 wird voraussichtlich die Teilnahme am S 4-Verwendungslehrgang vorgesehen.

Abschließend wurde das Ergebnis des Personalgespräches dem Hilfsreferenten P III 6, OTL P., als Vertreter des Referenten vorgetragen. Er stimmte insbesondere der Zuordnungsabsicht zum VWG 4 B und dem Wechsel in der Laufbahnplanung zur technischen Truppe zu, da offensichtlich die größere Förderungsmöglichkeit bezüglich eines Stabsoffizierdienstpostens bei der technischen Truppe gegeben sei.

Hptm S. erklärte, daß er mit dem Ergebnis des Personalgespräches sehr zufrieden sei.

Das Personalgespräch wurde beendet.

Ober die Zuordnungsabsicht hinausgehende Zusagen wurden nicht gemacht."

Durch Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 25. September 1978 wurde der Antragsteller dem Verwendungsgebiet 4 B und durch Verfügung vom 29. März 1982 dem Verwendungsteilgebiet 53-Elektronik, Waffentechnik, Optik - zugewiesen.

Mit Schreiben vom 6. März 1981 an den BMVg stellte der Antragsteller einen "Antrag auf Oberprüfung meiner Verwendung auf einer A 13-Stelle" und bat um ein neuerliches Personalgespräch. In dem Vermerk über das daraufhin beim Referat P III 8 des BMVg am 24. März 1981 geführte Personalgespräch ist unter anderem ausgeführt:

"Die in einem Personalgespräch 1977 im Aussicht genommene Versetzung auf einen höherwertigen DP im Jahre 1979 wurde bisher nicht realisiert.

Gründe:

Nach den bis 1.4.80 gültigen Beförderungskriterien war eine Versetzung auf einen STAN-M-DP nicht geboten, da S. noch nicht für eine Beförderung heranstand. Zudem waren entsprechende DP auch für eine Einplanung nicht verfügbar (Verwendungsstau). Nach neuen Auswahlkriterien für die Beförderung der Offiziere werden nunmehr die Stehzeiten auf höherwertigen DP für die Bildung der Eignungsreihenfolgen herangezogen. P III 8 plant, S. 10/81 als FmStOffz (InstStOffz) in das GerDp Lorch-Wispertal zu versetzen. Voraussetzung für die Realisierung dieser Planung ist die Etatisierung des im STAN-Entwurf des GerDP vorgesehenen DP InstStOffz. Sollte sich abzeichnen, daß der o.a. DP auf A 11 herabdotiert wird, besteht für 10/81 zunächst keine Einplanungsmöglichkeit."

Mit Schreiben vom 3. April 1981, eingegangen beim Heeresinstandsetzungswerk ... am gleichen Tag, beschwerte sich der Antragsteller "über die personalbearbeitende Dienststelle und die Personalbearbeiter im Referat P III 8". Er bat, dieses Schreiben hinsichtlich seiner weiteren Verwendungsplanung als Dienstaufsichtsbeschwerde zu behandeln und als truppendienstliche Beschwerde, weil er sich allgemein durch seine bislang unterbliebene Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten unrichtig behandelt fühle.

In einem der Aufklärung dienenden Schreiben des BMVg - P II 5 - vom 16. Juli 1981 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, daß er ab Oktober 1981 auf den STAN-M-Dienstposten eines Fernmeldestabsoffiziers zum Gerätedepot L. versetzt werde. Der Antragsteller erklärte daraufhin mit Schreiben vom 14. August 1981, daß sich dadurch ab 1. Oktober 1981 lediglich sein diesbezüglicher Antrag auf gerichtliche Entscheidung erledige.

Die Versetzung des Antragstellers auf den mit A 13 dotierten Dienstposten eines Fernmeldestabsoffiziers zum Gerätedepot L. wurde unter dem 10. Juni 1981 förmlich verfügt.

Nach weiterem Schriftwechsel zwischen dem Antragsteller und dem BMVg beantragte der Antragsteller schließlich mit Schriftsatz vom 26. April 1982 unmittelbar bei dem Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - die gerichtliche Entscheidung. Der BMVg hat den Vorgang unter dem 30. September 1982 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller beantragt,

"es wird festgestellt, daß das Unterlassen der Versetzung des Antragstellers durch den BMVg auf einen STAN-M-Dienstposten ab November 1979 rechtswidrig war und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt hat".

Er trägt vor, anläßlich des Personalgesprächs im Bundesministerium der Verteidigung am 23. November 1977 sei ihm eine Versetzung auf einen STAN-M-Dienstposten spätestens bis Ende 1979 zugesagt worden. Tatsächlich sei diese Versetzung erst zwei Jahre später im Zuge des von ihm angestrengten Beschwerdeverfahrens zum 1. Oktober 1981 erfolgt. Eine der ihm gemachten Zusage entsprechende Versetzung hätte eine kurzfristige Beförderung zum Major nach sich gezogen. Die Unterlassung der ihm zugesicherten Versetzung spätestens bis 1. November 1979 verletze ihn in seinen Rechten aus § 10 Abs. 3 sowie § 27 SG. § 10 Abs. 3 SG lege den Vorgesetzten die Verpflichtung auf, für ihre Untergebenen zu sorgen. Diese Fürsorgepflicht konkretisiere sich bei ihm auf die Einhaltung der von dem dazu berufenen Offizier ausdrücklich erklärten Versetzungszusage. Bei Würdigung der in dem Vermerk über das Personalgespräch festgehaltenen Aussagen und unter Berücksichtigung der Umstände, die zu diesem Personalgespräch sowie der Hinzuziehung des Referats P III 8 geführt hätten, sei festzustellen, daß ihm, dem Antragsteller, im November 1977 von Seiten seines Dienstherrn zugesichert worden sei, ihn bis Ende Oktober 1979 auf einen STAN-M-Dienstposten zu versetzen. Dies hätte zur Folge gehabt, daß er spätestens zum Beförderungstermin März 1981 zum Major zu befördern gewesen wäre.

Dem lasse sich nicht entgegenhalten, daß laut Aktenvermerk keine ausdrückliche terminliche wie verwendungstechnische Zusicherung hinsichtlich der Versetzung gegeben worden sei. Entscheidend sei hier allein, daß eine Zusage keiner bestimmten Form bedürfe, vielmehr auf die Gesamtumstände des Falles sowie den Bindungswillen des hier für den Dienstherrn tätig gewordenen zuständigen Offiziers sowie das Vertrauen, das er, der Antragsteller, in die Erklärung dieses Offiziers gelegt habe, abgestellt werden müsse. Dem personalführenden Referat sei am 23. November 1977 bei dem Personalgespräch durchaus bekannt gewesen, aus welchen Gründen er einen Truppengattungswechsel anstrebe. Damit habe es dem Referat aus dem Gedanken der Fürsorgepflicht heraus obgelegen, in der konkreten Situation entweder klarzustellen, daß in der Technischen Truppe für ihn keine frühere Versetzungsmöglichkeit als in der Fernmeldetruppe in Frage kommen könne oder keine detaillierten Vorschläge hinsichtlich der Versetzungsmöglichkeiten auf bestimmte, zeitlich fixierte Stabsoffizierdienstposten abzugeben. In seinem Falle sei jedoch eine konkrete zeitliche Festlegung sowohl hinsichtlich der in Frage kommenden Dienstposten wie auch hinsichtlich des Zeitpunkts erfolgt. Auf diese Aussagen des zuständigen Offiziers habe er vertrauen können.

Soweit der BMVg nunmehr geltend mache, daß der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig sei, weil er, der Antragsteller, bereits ab November 1979 den bestehenden Rechtsanspruch auf eine höherwertige Verwendung mit einem Verpflichtungsantrag verwaltungsgerichtlich hätte geltend machen können, könne dieser Auffassung des BMVg im konkreten Falle nicht gefolgt werden. Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage greife hier nicht durch, da der BMVg verpflichtet gewesen wäre, ihm, dem Antragsteller, bis zum 31. Oktober 1979 per Bescheid mitzuteilen, daß aus bestimmten sachlich zu rechtfertigenden Gründen eine höherwertige Verwendung zum festgelegten Termin nicht realisiert werden könne. In diesem Fall würde er auf Grund der dann vorliegenden Rechtsbehelfsbelehrung seine Rechte, möglicherweise nach anwaltlicher Beratung, sachgerecht haben wahrnehmen können. Aus der ihm gegenüber obliegenden Fürsorgepflicht heraus habe der BMVg rechtzeitig erkennen lassen müssen, weshalb eine Realisierung der schriftlichen Zusicherung zur Verwendungsplanung nicht vorgenommen werden könne.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, soweit das als "Beschwerde" bezeichnete Schreiben des Antragstellers vom 3. April 1981 das Begehren enthalte, auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt zu werden, habe sich sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit der zum 1. Oktober 1981 verfügten Versetzung auf den STAN-M-Dienstposten eines Fernmeldestabsoffiziers beim Gerätedepot L. erledigt. Die Erledigung habe der Antragsteller mit Schreiben vom 14. August 1981 bestätigt.

Soweit der Antragsteller darüber hinaus beanstande, daß er entgegen der 1977 bekanntgegebenen Planung nicht bereits im November 1979 auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt worden sei und in diesem Zusammenhang Versäumnisse, Unterlassungen, Fehlentscheidungen oder anders gelagerte Nachlässigkeiten der Personalführung rüge, sei dieser Antrag offensichtlich unzulässig. Der Antragsteller hätte den nach seiner Behauptung ab November 1979 bestehenden Rechtsanspruch auf eine höherwertige Verwendung schon damals mit einem Verpflichtungsantrag verfolgen können. Die Unzulässigkeit ergebe sich dabei aus der Bestimmung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbar sei. Habe der Antragsteller es unterlassen, fristgerecht einen Verpflichtungsantrag zu stellen, so könne er später nicht die Feststellung begehren, der BMVg habe es seinerzeit rechtswidrig unterlassen, ihn auf den begehrten Dienstposten zu versetzen. Der Feststellungsantrag dürfe nicht zur Umgehung eines durch Fristablauf unzulässig gewordenen Verpflichtungsantrags benützt werden.

Der Antragsteller könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, daß es der BMVg seinerzeit versäumt habe, ihm einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid dergestalt zu erteilen, daß von seiner Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zum 1. November 1979 wiederum abgesehen werde. Werde, wie im vorliegenden Fall, die Rechtswidrigkeit einer Unterlassung geltend gemacht (§ 17 Abs. 3 WBO), so beginne die Antragsfrist gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit dem Bekanntwerden der Unterlassung. Der Antragsteller habe aber - ohne daß es hierzu irgendeines Bescheides bedurft habe - spätestens am 1. November 1979 gewußt, daß er entgegen seinen Erwartungen nicht zu diesem Zeitpunkt auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt worden sei.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Der Antragsteller hat mit seiner Beschwerde vom 3. April 1981 sowohl die "nicht erfolgte Versetzung auf einen STAN-M-DP" im November 1979 und die damit für ihn verbundenen Nachteile gerügt, als auch die Versetzung auf einen solchen Dienstposten gefordert. Der Verpflichtungsantrag hat sich mit der Versetzung auf einen STAN-M-Dienstposten zum 1. Oktober 1981 erledigt.

Der Antrag, festzustellen, daß der BMVg es rechtswidrig unterlassen habe, den Antragsteller ab November 1979 auf einen STAN-M-Dienstposten zu versetzen, ist unzulässig.

Wird, wie hier, die Rechtswidrigkeit einer Unterlassung des BMVg geltend gemacht (vgl. § 17 Abs. 3 WBO), so beginnt die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 21 WBO) mit dem Bekanntwerden der Unterlassung (BVerwG Beschluß vom 21. Juli 1970 - 1 WB 57/70 -; Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. § 17 RdNr. 68).

Der Antragsteller hätte seinen insoweit geltend gemachten Anspruch spätestens zu dem von ihm behaupteten Versetzungstermin mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag verfolgen können. Die Unzulässigkeit ergibt sich aus § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift ist auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbar (BVerwG Beschlüsse vom 28. Januar 1981 - 1 WB 173/79 - m.w.H. und vom 10. August 1982 - 1 WB 30/82). Hat der Antragsteller es unterlassen, fristgerecht einen entsprechenden Verpflichtungsantrag zu stellen, so kann er nunmehr nicht die Feststellung beantragen, der BMVg habe es seinerzeit rechtswidrig unterlassen, ihn auf einen der begehrten Dienstposten zu versetzen. Denn der Feststellungsantrag darf nicht zur Umgehung eines durch Fristablauf unzulässig gewordenen Verpflichtungsantrags benützt werden (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 43 RdNr. 17).

Nach seinem eigenen Vertrag ist der Antragsteller davon ausgegangen, daß der BMVg sich ihm gegenüber verpflichtet habe, ihn spätestens bis November 1979 bzw. Ende 1979 (vgl. Schreiben des Antragstellers vom 6. März 1981) auf einen STAN-M-Dienstposten zu versetzen. Nachdem zu dem von ihm angenommenen Zeitpunkt und auch zu dem nächsten regulären Versetzungstermin, dem 1. April 1980, eine Versetzung nicht erfolgt ist und er auch keine entgegenstehende Mitteilung des BMVg erhalten hatte, war die für den Beginn der Zweiwochenfrist gemäß §§ 21, 17 Abs. 4 Satz 1 WBO maßgebende Kenntnis von dem Beschwerdeanlaß spätestens mit diesem Termin gegeben. Die Antragsfrist ist somit abgelaufen. Diese Frist hat der Antragsteller versäumt. Gründe für eine Fristverlängerung im Sinne des § 7 WBO sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Für die Frage der Fristversäumnis ist es unerheblich, ob der BMVg - wie der Antragsteller geltend macht - in der gegebenen Situation verpflichtet war, dem Antragsteller seinerzeit einen Bescheid dahingehend zu erteilen, daß und aus welchen Gründen es zu der in Aussicht genommenen Verwendung (noch) nicht kommen könne. Denn unabhängig davon, ob er einen solchen Bescheid erhielt oder nicht, wußte der Antragsteller spätestens ab 1. April 1980, daß er nicht auf einen A-13-Dienstposten versetzt worden war, wie ihm das nach seiner Darstellung für diesen Zeitpunkt verbindlich zugesagt worden sein soll. Damit kannte er den Beschwerdeanlaß. Denn er wußte nunmehr, auch wenn ihm ein Bescheid nicht erteilt worden war, daß die ihm angeblich gemachte Zusage nicht eingehalten worden war.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist deshalb als unzulässig zurückzuweisen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen (§ 20 Abs. 2 WBO).