Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.08.1982, Az.: BVerwG 1 WB 30/82

I

Der Antragsteller ist Berufsoffizier. 1975 hat er den Grundlehrgang der Fortbildungsstufe C mit "befriedigend" bestanden, 1977 und 1979 ist er jeweils mit "3 C" beurteilt worden. Vom 1. Oktober 1974 bis 30. September 1981 wurde er als Hauptmann und Personaloffizier bei der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) verwendet. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1981 wurde er zum Major befördert und ist seitdem als Personalstabsoffizier beim Stab des Jagdbombergeschwaders ... eingesetzt.

Im Aktenvermerk über ein Personalgespräch des Antragstellers mit dem Referenten des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P IV 3 - vom 5. Januar 1979 ist u.a. ausgeführt:

"Hptm ... steht aufgrund Leistungsbild u. Offizierdienstzeit für eine fördernde Verwendung heran. Er ist nach derzeitiger Planung für eine Verwendung als Personalstabsoffizier eines Verbandes (möglichst flieg. Verband) oder einer Schule vorgesehen u. wird für eine entsprechende Verwendung zum 01.10.1979 vorgeschlagen. Ob er dann bereits berücksichtigt werden kann, wird abhängig sein von den Möglichkeiten, die sich in der Personalbörse ergeben werden. Er verbleibt auf jeden Fall bei der SDL, bis eine Versetzung auf STAN(M)-Dienstposten möglich ist."

Mit Schreiben vom 26. März 1980 beantragte der Antragsteller mit folgender Begründung ein erneutes Personalgespräch:

"Im Januar 1979 wurde mir anläßlich eines Pesonalgespräches eröffnet, daß ich eventuell 10/79 mit einer Versetzung rechnen könnte. Bei diesem Gespräch wurde darauf hingewiesen, daß ich bei der Besetzung eines freiwerdenden, infrage kommenden Dienstpostens (S 1-StabsOffz/flg. Verband, Schule etc.) aufgrund meines Lebensalters, meiner Dienstzeit und meines Leistungsbildes an vorderster Stelle der möglichen Bewerber stehen würde. Nunmehr ist mir bekannt geworden, daß zum Frühjahrsstellenwechsel jüngere Hauptleute vorgezogen werden. Insbesondere ist für das JaboG ... - wenn auch außerplanmäßig - ein nach meinen Informationen nicht ausgebildeter PersOffz - für die Stelle des S 1-StabsOffz vorgesehen.

Ich bitte im beantragten Personalgespräch die Gründe für meine Zurücksetzung und einen Termin für meine nun vorgesehene Versetzung/Förderung zu erfahren."

Im Vermerk über das daraufhin angeordnete Personalgespräch mit dem Referenten BMVg - P IV 3 - vom 22. April 1980 ist u.a. ausgeführt:

"2.
Anlaß des Personalgesprächs:

(Absichten/Wünsche)

Hptm F. hatte am 26.03.1980 das Personalgespräch beantragt, die Gründe sind dem Antrag zu entnehmen. Insbesondere wollte der Offizier Gründe erfahren, aus welchen die Versetzung auf einen STAN-A 13-Dp bisher nicht erfolgte, im Hinblick auf das am 18.01.1979 geführte Personalgespräch.

3.
Stellungnahmen zu den Absichten/Wünschen:

Dem Offizier wurden durch den Ref/HRef P IV 3 die Grundsätze der Personalführung, dabei besonders die Beförderungsrichtlinien (neu und alt) und das Verfahren bei der Besetzung von STAN-A 13-Dp im jeweiligen Dienstteilbereich des LwD erläutert. Es wurde ausdrücklich festgestellt, daß eine 'Zurücksetzung' im Vergleich zu anderen Hauptleuten LwD nicht erfolgt ist. Der Stand in der Eignungsreihenfolge S 1 zum 01.10.1980 (14. Platz) ergibt sich durch die neuen Beförderungsrichtlinien, bei denen das Verhältnis Anciennität/Leistung zugunsten der Leistung verschoben worden ist. Dieses kann auch bedeuten, daß sich Hauptleute bei der Aufnahme in die Reihenfolge zu einem späteren Zeitpunkt vor Hptm F. plazieren können.

4.
Ergebnis/Möglichkeiten:

Es ist beabsichtigt, Hptm F. voraussichtlich ab 10/81 auf einen Dp PersStOffz (Rgt, Geschw, Schule) zu versetzen.

Der Offizier zeigte sich mit den gegebenen Auskünften in der Sache einverstanden, auf seine Person bezogen wurden sie jedoch als unbefriedigend angesehen."

Daraufhin bat der Antragsteller mit Schreiben vom 9. Mai 1980, diesen Vermerk wie folgt zu ergänzen:

"1.
Zu Punkt 3.
Im Gespräch wurde festgestellt, daß aufgrund der bundeswehreinheitlich eingeführten Änderung der Beförderungskriterien eine Benachteiligung meiner Person gesehen wird. Dieses wurde durch Referent P IV 3 bestätigt.

2.
Zu Punkt 4.
Ein Einverständnis zu den Auskünften ist meinerseits nicht erklärt worden.

Insbesondere habe ich darauf hingewiesen, daß mir wohl bekannt ist, daß bei Änderungen von Beförderungskriterien im Einzelfall Verschiebungen in der Placierung auftreten können, daß aber m.E. die nun entstandene zeitliche Diskrepanz zwischen den Aussagen im Protokoll vom 18.01.1979 und den o.a. Ausführungen das normale und zu vertretende Maß übersteigt."

Mit Schreiben vom 16. Juni 1980 wandte sich der Antragsteller wegen seiner Verwendungs- und Beforderungssituation an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages. Er trug vor, daß in den Jahren 1977/78 Soldaten mit ähnlichem Leistungsbild wie er, aber mit höherem Lebensalter und längerer Dienstzeit vom Hauptmann zum Major befördert worden seien; dies habe er noch verstehen können. Zum 1. April 1980 seien aber nunmehr verschiedene Hauptleute mit niedrigerem Lebensalter und kürzerer Dienstzeit auf Stabsoffizier-Dienstposten versetzt und auch befördert worden, was für ihn nicht mehr einsehbar sei.

In seinem Antwortschreiben vom 10. März 1981 führte der Wehrbeauftragte u.a. aus, daß tatsächlich zwei jüngere Hauptleute zum 1. April 1980 auf Personalstabsoffizier-Dienstposten versetzt und zum Major befördert worden seien, obwohl sie in der "fiktiven Eignungsreihenfolge" - diese Reihenfolge wird entsprechend dem Erlaß des BMVg - P - P II 1 - Az. 16-32-01 - vom 4. März 1980 in Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere gebildet - hinter ihm gestanden hätten. Den beiden Offizieren hätte aber bei der Besetzung der in Frage kommenden höherwertigen Dienstposten auf Grund ihres günstigeren Beurteilungs- und Leistungsbildes der Vorrang eingeräumt werden müssen.

Diese Aussage traf der Wehrbeauftragte auf der Grundlage der ihm gegenüber abgegebenen Stellungnahmen des BMVg - P IV 1 - vom 28. August 1980 und P IV 3 vom 22. Januar 1981.

Mit Schreiben vom 23. März 1981 beschwerte sich der Antragsteller am 25. März 1981 beim Leiter der SDL, weil er sich durch Dienststellen der Bundeswehr aus folgenden Gründen unrichtig behandelt fühle:

Mit dem am 13. März 1981 erhaltenen Schreiben habe der Wehrbeauftragte ihm mitgeteilt, daß zwei andere Offiziere vor ihm auf einen Personalstabsoffizier-Dienstposten versetzt und befördert worden seien, obwohl sie in der fiktiven Eignungsreihenfolge hinter ihm gestanden hätten; diese Offiziere seien jedoch für die zu besetzenden Dienstposten besser geeignet gewesen als er. Dieser Argumentation könne er nicht ohne weiteres folgen, weil die Bildung von Eignungsreihenfolgen nach seinem Verständnis gewährleisten solle, daß die Auswahl des in Frage kommenden Personals nach objektiven Kriterien erfolge. Da ihm zwei Offiziere innerhalb einer Eignungsreihenfolge vorgezogen worden seien, fühle er sich insbesondere auch deshalb beschwert, weil beim Personalgespräch vom 22. April 1980 ausdrücklich festgestellt worden sei, eine "Zurücksetzung" im Vergleich zu anderen Hauptleuten LwD sei nicht erfolgt.

Der Leiter SDL hat die "Beschwerde" des Antragstellers dem BMVg vorgelegt; auf dessen Rückfragen erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Oktober 1981:

"Ich beantrage die gerichtliche Entscheidung, daß die Unterlassung meiner Verwendung als S 1-StOffz ab 1978 bzw. ab 1980 rechtswidrig ist.

Begründung:

Nach meinen Informationen sind in die angegebene Verwendung Hauptleute versetzt und sofort zum Major befördert worden, die

a.
im Jahre 1978

nicht aufgrund Eignung und Befähigung, sondern aufgrund des Lebens- u. Dienstalters mir vorgezogen worden sind. Verstoß gegen §§ 3, 4 Abs. 1, Ziff. 3 des Soldatengesetzes

b.
im Jahre 1980

gem. Wehrbeauftragten des Dt. Bundestages, Az IV - 3167/80 in der fiktiven Eignungsreihenfolge hinter mir standen. Widerspruch zum Protokoll über ein Personalgespräch - P IV 3 - v. 22.04.80.

Des weiteren ist mir bekannt, daß im Jahre 1980 ein Hauptmann auf einen S 1-StOffz-Dst-Posten (flg. Verband) versetzt wurde, der ohne entsprechende Ausbildung noch während des Besuches des Fachlehrganges zum Major befördert wurde.

Im Bezug auf die 'spezifischen Eignungsanforderungen' für diesen Dienst-Posten glaube ich, zum damaligen Zeitpunkt aufgrund meiner langjährigen Tätigkeit bei der SDL II 2 (flg. Verbände) 'geeigneter' gewesen zu sein."

In einem weiteren Schreiben vom 12. Januar 1982 führte er u.a. aus:

"In meiner Beschwerde vom 23.03.81 habe ich ausgeführt, daß ich mich durch Dienststellen der Bundeswehr unrichtig behandelt fühle, weil zwei andere Offiziere auf einen Personalstabsoffizier-Dienstposten versetzt und befördert wurden, obwohl sie in der fiktiven Eignungsreihenfolge hinter mir standen.

Hieraus ergibt sich als Ziel meiner Beschwerde, die darin liegende Benachteiligung in laufbahnmäßiger und finanzieller Hinsicht auszugleichen.

Von dieser Benachteiligung habe ich erst durch das Schreiben des Wehrbeauftragten - Az IV - 3167/80 - vom 10.03.81 (Posteingang 13.03.81) Kenntnis erhalten.

...

Meinen Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung präzisiere ich daher nochmals wie folgt:

Ich beantrage festzustellen, daß der Bundesminister der Verteidigung es rechtswidrig unterlassen hat, mich im Jahre 1978 (hilfsweise 1980) vor anderen Offizieren mit geringerer Eignung, Befähigung und Leistung auf einen Personalstabsoffizier-Dienstposten zu versetzen.

Ich beantrage weiterhin, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, die durch rechtswidrige Unterlassung erlittenen laufbahnmäßigen und finanziellen Nachteile auszugleichen.

..."

Der BMVg hat die "Beschwerde" vom 23. März 1981 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung angesehen und dem Senat mit Schreiben vom 11. März 1982 vorgelegt.

Er beantragt,

Der Feststellungsantrag sei sowohl als Haupt- (1978) als auch als Hilfsantrag (1980) in entsprechender Anwendung des § 43 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig; weil ihm der Beschwerdeanlaß schon (was den Hauptantrag angehe) 1978, im übrigen aber spätestens im Juni 1980 bekannt gewesen sei, hätte der Antragsteller seinen Anspruch auf eine höherwertige Verwendung schon damals mit einem Verpflichtungsantrag geltend machen können. Für den Verpflichtungsantrag - mit dem der Antragsteller einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht geltend zu machen scheine - sei der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

II

Der Antrag ist nicht zulässig.

1.

Soweit der Antragsteller beantragt festzustellen, daß der BMVg es 1978 rechtswidrig unterlassen habe, ihn zu versetzen, liegt eine unzulässige Erweiterung des ursprünglichen Antrags vor. Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, ist dem gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd. Der Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird durch die Antragsschrift (oder das Vorverfahren) bestimmt, im Fall des Antragstellers also durch sein Schreiben vom 23. März 1981.

Mit diesem als "Beschwerde" bezeichneten Schreiben wendet er sich ausschließlich dagegen, daß zum 1. April 1980 zwei andere Offiziere vor ihm auf einen Personalstabsoffizier-Dienstposten versetzt worden sind. Das ergibt sich eindeutig aus dem Schreiben des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages vom 10. März 1981, auf das sich der Antragsteller ausdrücklich beruft.

Der erst später gestellte Antrag, festzustellen, daß der BMVg es (schon) 1978 rechtswidrig unterlassen habe, ihn auf einen Personalstabsoffizier-Dienstposten zu versetzen, geht über den Inhalt des ursprünglichen Antrags hinaus und ist als nachträgliche Antragserweiterung nicht zulässig (BVerwGE 53, 321, 325 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76] m.w.H.).

2.

Soweit der Antragsteller (hilfsweise) beantragt festzustellen, daß der BMVg es 1980 rechtswidrig unterlassen habe, ihn zu versetzen, ist der Antrag unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte insoweit noch vor dem fraglichen Versetzungstermin (dem 1. April 1980) mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag hätte verfolgen können. Das ergibt sich aus § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift ist auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbar (BVerwG Beschluß vom 28. Januar 1981 - 1 WB 173/79 - m.w.H.); hat der Antragsteller es unterlassen, fristgerecht einen entsprechenden Verpflichtungsantrag zu stellen, so kann er nunmehr nicht die Feststellung beantragen, der BMVg habe es seinerzeit rechtswidrig unterlassen, ihn auf den begehrten Dienstposten zu versetzen. Denn der Feststellungsantrag darf nicht zur Umgehung eines durch Fristablauf unzulässig gewordenen Verpflichtungsantragsbenützt werden (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO 7. Aufl. RdNr. 17 zu § 43).

Der Antragsteller kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, der hier maßgebliche Beschwerdegrund sei ihm erst durch das Schreiben des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages vom 10. März 1981 bekannt geworden; ein Verpflichtungsantrag hätte seine Rechte daher "nicht von Anfang an wiederherstellen können".

Wird, wie hier, die Rechtswidrigkeit einer Unterlassung geltend gemacht (vgl. § 17 Abs. 3 WBO), so beginnt die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) mit dem Bekanntwerden der Unterlassung (BVerwG Beschluß vom 21. Juli 1970 - 1 WB 57/70 -; Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. RdNr. 68 zu § 17). Der Antragsteller wußte spätestens am 26. März 1980, daß er entgegen seinen Erwartungen zum 1. April 1980 nicht auf den begehrten Dienstposten versetzt werden würde; das ergibt sich aus seinem Schreiben vom 26. März 1980 an den BMVg, in dem er außerdem erwähnt, daß statt dessen "zum Frühjahrsstellenwechsel jüngere Hauptleute vorgezogen werden". Die für den Fristbeginn maßgebende Kenntnis von dem Beschwerdeanlaß (BVerwG Beschluß vom 25. April 1974 - 1 WB 47, 75/73 - m.w.H.) war damit gegeben; im Schreiben des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages vom 10. März 1981 wird die vom Antragsteller beanstandete Versetzung von zwei Hauptleuten auf Personalstabsoffizier-Dienstposten lediglich bestätigt und näher erläutert. Es mag sein, daß der Antragsteller dadurch rechtliche Erkenntnisse gewonnen hat, die ihm die Durchführung des Antragsverfahrens aussichtsreicher erscheinen ließen. Derartige neue Erkenntnisse können aber ebensowenig als neuer "Beschwerdeanlaß" anerkannt werden wie z.B. neue Erkenntnisse über die Beweislage (BVerwG a.a.O.).

3.

Soweit der Antragsteller beantragt, den BMVg zu verpflichten, "die durch rechtswidrige Unterlassung erlittenen laufbahnmäßigen und finanziellen Nachteile auszugleichen", liegt wiederum eine unzulässige Erweiterung des ursprünglichen Antrags vom 23. März 1981 vor (vgl. dazu die Ausführungen unter II 1). Infolge der Unzulässigkeit der Antragsänderung kann und muß offenbleiben, ob für diesen Antrag der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist. Denn die Frage, ob eine zulässige Antragsänderung vorliegt, ist nach der weit überwiegenden Meinung des Schrifttums und nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 43, 193, 195) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70], an der festzuhalten ist, vor der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen. Da die Antragsänderung nicht zulässig ist, stellt sich mithin die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten nicht, so daß - falls sie zu verneinen sein sollte - auch eine Verweisung (etwa an das allgemeine Verwaltungsgericht) nicht in Betracht kommt. Dem Antragsteller bleibt es indes unbenommen, seinen Antrag von sich aus bei dem zuständigen Gericht eines anderen Rechtswegs anzubringen.

4.

Kosten des Verfahrens hat der Senat dem Antragsteller nicht auferlegt, weil die Voraussetzungen dafür (§ 21 Abs. 2 Satz 1, § 20 Abs. 2 WBO) nicht gegeben sind.