I.

Der Kläger beantragte am 1. Oktober 1957 beim Polizeipräsidenten in Berlin, ihm die Genehmigung zur Aufstellung des mechanisch betriebenen Geldspielgerätes Rotamint Luxus Nr. 00 735 919 für die Dauer eines halben Jahres in der Gaststätte des Beigeladenen in Berlin-Steglitz, S.straße 101, zu erteilen. Der Kläger hatte bereits Ende 1956 die Verlängerung einer Genehmigung zur Aufstellung eines mechanisch betriebenen Spielgeräts in dieser Gaststätte beantragt. Diesen Antrag hatte der Polizeipräsident mit der Begründung abgelehnt, daß der Betrieb des Beigeladenen eine Imbißstube sei, in der mechanisch betriebene Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten nach § 10 Abs. 1 der Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 33 d der Gewerbeordnung vom 12. Dezember 1955 (BGBl. I S. 751; GVBl. Berlin 1956 S. 88) - DVO 1955 - nicht aufgestellt werden dürften. In der Begründung des erneut gestellten Antrags vom 1. Oktober 1957 wies der Kläger auf das zwischenzeitlich verkündete Urteil des Berufungsgerichts in Sachen D. gegen Polizeipräsidenten in Berlin vom 12. Juni 1957 - OVG I B 109.56 - hin. Der Polizeipräsident lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 14. Oktober 1957 mit der Begründung ab, daß er trotz des erwähnten Urteils des Berufungsgerichts an der in der Verfügung vom 8. Februar 1957 dargelegten Auffassung festhalte.

Gegen diesen Bescheid hat der Kläger Klage erhoben mit dem Antrage,

den Polizeipräsidenten zu verurteilen, unter Aufhebung des Bescheides vom 14. Oktober 1957 dem Kläger die von ihm mit Antrag vom 1. Oktober 1957 nachgesuchte Genehmigung zur Aufstellung eines mechanisch betriebenen Spielgerätes Rotamint Luxus Nr. 00 735 919 in der in Berlin-Steglitz, Schloßstraße 101, gelegenen Gaststätte des Georg Mietho zu erteilen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt, der Betrieb des Beigeladenen unterscheide sich hinsichtlich der bei der Aufstellung von Spielgeräten zu berücksichtigenden Interessen nicht von einer als Bierwirtschaft zugelassenen Schankwirtschaft und sei weder eine Trinkhalle noch eine Imbißstube. Der Polizeipräsident hat Berufung eingelegt. An seine Stelle ist inzwischen der Beklagte getreten. In der Verhandlung vor dem Berufungsgericht beantragte der Beklagte eine Augenscheinseinnahme und die Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber, daß es sich bei dem Betrieb des Beigeladenen um einen Schnellbetrieb handle. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen worden.

Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, daß die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 1 DVO 1955 unwirksam sei, weil sie durch die in § 33 d Abs. 2 GewO enthaltene Ermächtigung nicht gedeckt werde. Unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 12. Juni 1957 in der Sache OVG I B 109.56 hat es ausgeführt, daß eine Einschränkung der Aufstellungsorte den Ausschluß des weitaus größten Teiles der nach § 33 d Abs. 1 GewO zulässigen Aufstellungsplätze bedeute. § 10 Abs. 1 Satz 1 DVO 1955 verwandle damit die in § 33 d GewO getroffene Regelung - Zulässigkeit der Aufstellung grundsätzlich an allen öffentlichen Orten - in ihr Gegenteil. Er stehe zu dem in § 33 d Abs. 1 und 2 GewO zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers in Widerspruch und stelle keine Durchführungsbestimmung, sondern eine von der in § 33 d Abs. 2 GewO enthaltenen Ermächtigung nicht mehr gedeckte und deshalb unzulässige Änderung des § 33 d GewO dar. Zur weiteren Begründung werde auf das Urteil vom 12. Juni 1957 verwiesen. Im übrigen sei es auch zweifelhaft, ob die Beschränkung des Aufstellungsortes nicht gegen Art. 12 GG verstoße. Angesichts der Ungültigkeit der Beschränkung der Aufstellungsorte aus den vorerwähnten Gründen könne dies dahingestellt bleiben. Ebenso könne im vorliegenden Fall auch unerörtert bleiben, ob der Betrieb des Beigeladenen eine Behelfsgaststätte, eine Imbißstube oder eine Trinkhalle sei.

Auch die übrigen Voraussetzungen für die vom Kläger beantragte Aufstellungsgenehmigung seien erfüllt. Daß der Kläger die für einen Automatenaufsteller erforderliche Zuverlässigkeit besitze, ergebe sich daraus, daß ihm für eine große Zahl anderer Betriebe Aufstellungsgenehmigungen erteilt worden seien. Auch gegen die Zuverlässigkeit des Beigeladenen bestünden keine Bedenken, ebensowenig gegen den Aufstellungsort. Der Polizeipräsident habe bereits längere Zeit für den Betrieb des Beigeladenen Aufstellungsgenehmigungen für ein mechanisch betriebenes Spielgerät erteilt. Die Berufung habe daher zurückgewiesen werden müssen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.

Der Beklagte hat Revision eingelegt. Er beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach dem Antrage I. Instanz den Kläger mit der Klage abzuweisen, hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Revision rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht zunächst Verletzung des § 86 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO -. Der Beschluß über die Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellten Beweisantrages sei ohne Begründung verkündet worden. Weiter werde Verletzung der §§ 86 Abs. 1 und 3, 96 und 138 Nr. 6 VwGO geltend gemacht. Der Beklagte habe schriftsätzlich unter Beweisantritt Angaben über den Zuschnitt des Betriebs des Beigeladenen vorgetragen, ohne daß das Berufungsgericht hierüber Erhebungen angestellt oder das richterliche Fragerecht ausgeübt habe. Schließlich seien auch die Gründe, die für die richterliche Überzeugung bindend gewesen seien, nicht vollständig in dem angefochtenen Urteil selbst wiedergegeben worden. In den Entscheidungsgründen werde auf die Begründung des Urteils vom 12. Juni 1957 - OVG I B 109.56 - verwiesen.

In materiellrechtlicher Hinsicht rügt die Revision, daß das Berufungsurteil Sinn und Zweck der Vorschrift des § 33 d GewO verkannt habe. Zweck dieser Gesetzesvorschrift sei die Bekämpfung der Glücksspielapparate und eine vorbeugend wirkende gewerbepolizeiliche Prüfung, die vor allem im Hinblick auf die höchst unerwünschte Wirkung der Geldspielgeräte auf Jugendliche erforderlich sei. § 10 Abs. 1 DVO 1955 halte sich dabei durchaus in den Grenzen der noch gültigen Ermächtigung des § 33 d Abs. 2 GewO und stehe auch zu Abs. 1 nicht in Widerspruch, der für die vorbeugende Prüfung ein weitgehendes Ermessen offenlasse. § 10 Abs. 1 bedeute nicht eine so erhebliche allgemeine Beschränkung der Aufstellungsorte, daß er einer Änderung des § 33 d GewO gleichkomme. Da die Neufassung der Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 DVO 1955 in erster Linie dem Schütze Jugendlicher dienen solle, sei sie keineswegs von sachfremden Motiven getragen und könne nicht als ungültig angesehen werden. Sie verstoße auch nicht gegen Art. 12 GG. Ein Recht auf eine möglichst gewinnbringende Ausübung eines Berufs werde verfassungsrechtlich nicht garantiert.

Sei § 10 Abs. 1 Nr. 1 DVO 1955 anzuwenden, so entstehe die Frage, ob die tatsächlichen Feststellungen des Vorderrichters ausreichten, um in der Sache selbst zu entscheiden, oder ob die Sache zurückverwiesen werden müsse. Der Beklagte vertrete die Auffassung, daß die Gaststätte des Beigeladenen eine "Imbißstube" oder eine Trinkhalle sei. Sollte diese rechtliche Auffassung vom Senat gebilligt und sollten auch die tatsächlichen Feststellungen für diese Subsumtion als ausreichend angesehen werden, könne in der Sache selbst entschieden werden. Andernfalls sei der Hilfsantrag auf Zurückverweisung gerechtfertigt, zumal auch die gerügten Verfahrensmängel vorlägen.

Der Kläger beantragt zunächst mit Rücksicht darauf, daß der angefochtene Verwaltungsakt durch den Ablauf der für die Genehmigung beantragten Frist gegenstandslos geworden ist, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides festgestellt werde.

Ferner beantragt er, den Beklagten für verpflichtet zu erklären, dem Antrag des Klägers zu entsprechen, die Genehmigung zur Aufstellung eines mechanisch betriebenen Spielgerätes in der Gaststätte des Beigeladenen zu erteilen.

Der Kläger hält die Rüge der mangelnden Begründung der Ablehnung des Beweisantrages für ungerechtfertigt, weil die Gründe, die zur Ablehnung der Beweisanträge geführt hätten, in den Entscheidungsgründen dargelegt seien bzw. inzidenter aus ihnen hervorgingen.

Hinsichtlich der Frage, ob die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 1 DVO 1955 wegen Überschreitung der Ermächtigung des § 33 d Abs. 2 GewO ungültig sei, schließt sich der Kläger im wesentlichen den Ausführungen des Berufungsgerichts an.

Zur Begründung der Verpflichtungsklage führt der Kläger aus, daß er auch nach der neuen Vorschrift des § 33 f GewO und nach der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit - Spielverordnung - vom 6. Februar 1962 (BGBl. I S. 153; GVBl. Berlin S. 436) einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung besitze. Die jetzige Regelung habe die Beschränkung des Aufstellplatzes, wie sie § 10 DVO 1955 vorgesehen habe, übernommen. § 33 f GewO verstoße gegen Art. 80 GG, da er alle Machtbefugnisse der Exekutive einräume. Es erfordere auch weder der Zweck der Eindämmung des Spieltriebs hoch der Schutz der Allgemeinheit, der Spieler sowie der Jugend, eine Imbißstube anders als eine Gaststätte zu behandeln und sie als Aufstellplatz auszuschließen. Dies gelte besonders für den Betrieb des Beigeladenen, der wie eine Gaststätte ausgerichtet sei. § 33 f GewO stelle keine gesetzliche Grundlage dar, um diese Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes zu rechtfertigen. Die Beschränkung des Aufstellplatzes verstoße aber auch gegen das Grundrecht der freien Berufswahl. Das Automatenaufstellgewerbe sei ein nach dem Gewerberecht anerkannter Beruf. Der Beruf des Automatenaufstellers könne auch, soweit es sich um mechanisch betriebene Geldspielgeräte handle, auf Grund des Art. 12 GG ohne persönliche Konzession von jedermann gewählt und ausgeübt werden. Das hier streitige Gerät sei - wie unter Bezugnahme auf das zu dem Teilurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 1962 in 1 BvL 31.58 erstattete Gutachten Arndt näher ausgeführt wird - weder Glücksspiel noch Geschicklichkeitsspiel, sondern ein "Zufallspielautomat". Der Gesetzgeber habe auch bereits in der Verordnung über das Verfahren bei der Zulassung der Bauart von Spielgeräten vom 6. Februar 1962 (BGBl. I S. 156) Vorsorge dafür getroffen, daß es kein Förderer des Spieltriebs sein kann. Das Wesen der Berufstätigkeit des Automatengewerbes sei nur ein Teil des allgemeinen Vergnügungs- und Unterhaltungsgewerbes. Nehme man dieser Berufstätigkeit einen erheblichen Sektor, so werde in das Recht der freien Berufswahl eingegriffen. Im übrigen werde die Verweigerung der Erlaubnis nicht auf eine konkrete Gefahr, sondern auf einen rein formellen Anlaß, nämlich die Bezeichnung der Betriebsart in der Konzessionsurkunde gestützt. Die formelle Betriebsart in der Konzessionsurkunde oder am Schild des Lokals, das vielleicht aus Werbezwecken angebracht sei, um einen, eiligen Passanten zum Einnehmen eines Schnellimbisses zu veranlassen, könne aber nie auf die Eignung des Aufstellplatzes für mechanisch betriebene Spielgeräte Rückschlüsse zulassen. Das Lokal des Beigeladenen sei die typische Behelfsgaststätte.

Der Beklagte ist den Ausführungen des Klägers entgegengetreten. Er ist der Ansicht, daß die Aufstellung des Gerätes auch bei Zugrundelegung der neuen Rechtslage nicht erfolgen dürfe.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er bejaht die Verfassungsmäßigkeit des § 10 Abs. 1 DVO 1955 und nimmt zu der Frage, ob der Betrieb des Beigeladenen tatsächlich nur als Imbißstube oder nicht vielmehr als Gast-, Speise- oder Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Spielverordnung anzusehen ist, keine Stellung. Das Aufstellungsverbot für Imbißstuben sei jedenfalls durch die Erfordernisse des Jugendschutzes gerechtfertigt.

II.

Das angefochtene Urteil konnte nicht aufrechterhalten bleiben.

Die gegen den Bestand des Berufungsurteils gerichteten Angriffe sind allerdings insoweit unbegründet, als sie verfahrensrechtlich eine Verletzung der §§ 86 Abs. 2 und 117 Abs. 2 Nr. 5 VwGO rügen.

Zur Rüge der Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO trägt der Beklagte vor, daß sein in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellter Beweisantrag auf Augenscheinseinnahme und Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Schnellbetrieb im Lokal des Beigeladenen entgegen dieser Vorschrift ohne Begründung abgelehnt worden sei. Nun entspricht es dem Gesetz, daß bereits aus dem einen Beweisantrag ablehnenden Beschluß für die Beteiligten eindeutig zu ersehen sein muß, aus welchen Erwägungen das Gericht den Antrag ablehnt (BVerwGE 12, 268 [BVerwG 23.06.1961 - BVerwG IV C 308/60]; vgl. auch Beschluß des IV. Senatsvom 30. Juni 1961 - BVerwG IV B 5.61/IV C 8.61 -). Jedoch ist dieser Verfahrensfehler nur erheblich, wenn das Urteil auf ihm beruht oder beruhen kann. Dies ist bei dem vom Berufungsgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt nicht anzunehmen.

Was die gemäß §§ 117 Abs. 2 Nr. 5, 138 Nr. 6 VwGO erhobene Rüge der unvollständigen Begründung des Berufungsurteils angeht, so ist davon auszugehen, daß die Bezugnahme auf den Inhalt eines anderen Urteils zulässig ist, wenn es in demselben Prozeß oder im Vorprozeß zwischen denselben Parteien ergangen ist oder Gegenstand der mündlichen Verhandlung in dem späteren Prozeß gewesen ist (RG, HRR 1932 Nr. 387; Stein-Jonas-Schönke, Kommentar zur ZPO, 18. Aufl., Anm. II 7 zu § 551 ZPO). Schon die letztgenannte Alternative erweist die Rüge als unbegründet. Der Kläger hat - wie sich aus den Gründen des erstinstanzlichen Urteils ergibt - in seinem Antrag vom 1. Oktober 1957 auf das Urteil des Berufungsgerichts vom 12. Juni 1957 - OVG I B 109.56 - Bezug genommen. Es ist nicht anzunehmen, daß dieses Urteil dem Beklagten unbekannt geblieben ist, zumal der Polizeipräsident bei der Begründung seines Ablehnungsbescheides zum Ausdruck gebracht hat, daß er trotz des erwähnten Urteils an seiner früheren Auffassung festhalte. Im übrigen hat das Berufungsgericht nur zum Teil auf das Urteil vom 12. Juni 1957 verwiesen. Die wesentlichen tragenden Gründe dieses Urteils hat es übernommen. Es ist auch bei Nichtberücksichtigung des in Bezug genommenen Teils des Urteils vom 12. Juni 1957 eine in sich geschlossene Entscheidung mit durchaus zureichender Begründung. Die Rüge der Verletzung des § 117 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist daher nicht schlüssig.

Hingegen mußte die Revision des Beklagten in materiellrechtlicher Hinsicht zur Aufhebung des Berufungsurteils führen.

Der Kläger begehrt zunächst gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom 14. Oktober 1957. Die Entscheidung über diesen Antrag mußte von § 33 d der Gewerbeordnung i.d.F. des Gesetzes vom 18. Dezember 1933 (RGBl. I S. 1080) - GewO a.F. - und von § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 DVO 1955 ausgehen. Danach wurde die Genehmigung zur Aufstellung eines zugelassenen Spielgeräts nur erteilt, wenn das Gerät in Gast-, Schank- oder Speisewirtschaften, mit Ausnahme von Trinkhallen jeder Art, Speiseeiswirtschaften, Milchtrink- und Imbißstuben aufgestellt werden sollte. Diese Vorschrift beruhte auf der Ermächtigung des § 33 d Abs. 2 GewO a.F. Damit stand der Senat zunächst vor der Frage, ob die Ermächtigung des § 33 d Abs. 2 GewO a.F. zum Erlaß der "zur Durchführung erforderlichen Rechts- und Verwaltungsanordnungen" nicht wegen Verletzung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nichtig oder nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschen war. Hierbei ist in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß die Ermächtigung in § 33 d GewO a.F. mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes gemäß Art. 129 Abs. 3 GG insoweit untergegangen war, als sie sich auf Ergänzung des Gesetzes erstreckte. Wirksam geblieben war hingegen die in § 33 d GewO a.F. außerdem noch enthaltene Ermächtigung zum Erlaß von Durchführungsbestimmungen (siehe Stellungnahme des Bundesministers für Wirtschaft vom 21. Mai 1957 - ZRf 380/57 - II - betr. verfassungsrechtliche Prüfung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a des hessischen Gesetzes über die Vergnügungssteuer vom 14. März 1956 [GVBl. S. 83], abgedruckt im Münzautomat 1957 S. 247; vgl. Amtliche Begründung der DVO 1955, abgedruckt im Automatenmarkt 1955 S. 585; v. Rosen-v. Hoewel, Gewerbearchiv 1956 S. 173; Schröder, Gewerbearchiv 1957 S. 97). Durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Juni 1953 (BVerfGE 2, 307 [BVerfG 10.06.1953 - 1 BvF 1/53] [326]) ist weiter klargestellt worden, daß der Fortbestand einer vorkonstitutionellen Ermächtigung nicht davon abhängt, ob sich die Ermächtigung im Rahmen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hält. Gegen die Gültigkeit der Ermächtigung in § 33 d GewO a.F. ist jedoch eingewandt worden, daß sie die notwendigen Richtlinien für den Verordnungsgeber überhaupt vermissen lasse. Im Grunde genommen laufe § 33 d auf eine nach Art. 129 Abs. 3 GG unzulässige Blankovollmacht hinaus, die allenfalls eine Bindung des Verordnungsgebers an die polizeiliche Generalklausel zum Inhalt habe. Dies setze aber weiter voraus, daß sich die in der Durchführungsverordnung angeordnete Beschränkung als ein taugliches Mittel zur Bekämpfung einer (abstrakten) polizeilichen Gefahr erweisen ließe, was nicht der Fall sei. (So Gutachten Krüger vom Februar 1956 in 3 K 3674/55, LVG Düsseldorf, besonders S. 28 und 34.) Nun hat bereits das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, daß durch Art. 129 Abs. 3 GG nicht das Weiterbestehen der zahlreichen Ermächtigungen aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages davon abhängig gemacht werden sollte, ob sie genügend konkretisiert sind. Dies ergäbe eine Fülle von Zweifelsfragen (BVerfGE 2, 307 [BVerfG 10.06.1953 - 1 BvF 1/53] [332]). Nach der Ansicht des Senats lag aber auch eine hinreichend konkretisierte Ermächtigung vor. Zunächst ergibt sich aus § 33 d Abs. 1 GewO a.F., daß lediglich Rechtsvorschriften erlassen werden durften über die Erteilung einer polizeilichen Erlaubnis für eine gewerbliche Tätigkeit an öffentlichen Orten, und zwar - wie näher bestimmt wird an für die Veranstaltung bestimmter mechanischer Spiele, welche die Möglichkeit eines Gewinnes bieten. Zusätzlich bestimmte § 33 d Abs. 2 Satz 2 GewO a.F., daß insbesondere auch die zulassungsfähigen Spiele und Spieleinrichtungen ihrer Art nach bestimmt werden konnten. Im übrigen braucht der Rahmen einer Ermächtigung nicht im Text des Gesetzes ausdrücklich bestimmt zu sein. Er kann auch im Wege der Auslegung, insbesondere unter Berücksichtigung des Zieles, das die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, ermittelt werden (vgl. BVerfGE 7, 267 [BVerfG 11.02.1958 - 2 BvL 21/56] [272]; 7, 282 [291]; 8, 274 [307]). Unter diesem Gesichtspunkt ergab sich eine hinreichende Begrenzung des Ermächtigungsrahmens auch aus der allgemeinen gewerbepolizeilichen Zielsetzung, die dem § 33 d GewO a.F. zugrunde lag. Wie sich aus der Begründung zum Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 18. Dezember 1933 (Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger Nr. 297) ergibt, sollte § 33 d GewO a.F. im wesentlichen eine wirksame Bekämpfung der Glückspiele ermöglichen, soweit es sich um mechanisch betriebene Spieleinrichtungen handelte, weil sich das zur Bekämpfung der Glücksspiele erlassene Reichsgesetz vom 23. Dezember 1919 (RGBl. S. 2145) für die Bedürfnisse der Praxis als unbrauchbar erwiesen hatte und die im Einzelfall äußerst schwierige Feststellung, ob ein Spielautomat Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist, vermieden werden sollte. Es war damit die Aufgabe gestellt, die Nachteile, die jeweils ein Betrieb von Gewinnspielautomaten für den Spielenden und damit für die Allgemeinheit mit sich bringen konnte, zu bekämpfen und die Aufstellung solcher Automaten in einem kontrollierten Rahmen zu halten. Dabei wird angenommen werden müssen, daß dem Verordnungsgeber ein gewisser Ermessensspielraum zugebilligt war und daß er insbesondere die zu treffende Regelung unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit den jeweils gegebenen Verhältnissen, insbesondere der fortschreitenden technischen Entwicklung der hier in Rede stehenden mechanischen Spielgeräte, anpassen konnte (Stellungnahme des Bundesministers für Wirtschaft a.a.O.; OVG Hamburg, Gewerbearchiv 1957 S. 6; v. Rosen-v.Hoewel, Gewerbearchiv 1956 S. 178). Der Senat hat bereits in seinemUrteil vom 28. Mai 1963 - BVerwG I C 41.61 - ausgeführt, daß die Glücksspieltatbestände mit Rücksicht auf ihren polizeilichen Charakter schon ihrem Wesen nach eine gewisse Geschmeidigkeit und Anpassungsfähigkeit an nicht vorhersehbare Situationen aufweisen, wie sie dem Polizeirecht eigen sind.

§ 10 Abs. 1 Nr. 1 DVO 1955 hielt sich in diesen Schranken der Ermächtigung. Der Senat hat in seinemUrteil vom 28. Mai 1963 - BVerwG I C 41.61 - die Gründe dargelegt, die zum Erlaß der DVO 1955 geführt haben. Ihr lagen im wesentlichen Erwägungen des Jugendschutzes zugrunde. Die Lockerung der Zulassungsbestimmungen durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 33 d GewO vom 13. August 1953 (BGBl. I S. 935) hatte zur Folge gehabt, daß unerfreuliche soziale Erscheinungen auftraten und besonders die halbwüchsige männliche Jugend schädlich beeinflußt wurde. Zur Beseitigung dieser Mißstände mußte nach der Begründung des Entwurfs der DVO 1955 (Drucksachen des Bundesrates Nr. 354/55) nicht nur eine grundsätzliche zahlenmäßige Begrenzung der in einem Betrieb aufzustellenden Geräte, sondern auch eine Sicherung hinsichtlich der Art der Betriebe erfolgen. Da der Gesetzgeber - wie oben ausgeführt - in § 33 d GewO a.F. dem Verordnungsgeber die Befugnis erteilt hatte, seine Maßnahmen unter Berücksichtigung der jeweils in Betracht kommenden gewerbepolizeilichen Anliegen auszuwählen und zu umgrenzen, muß die hier streitige Regelung, die durch die Entwicklung des Spielautomatenwesens nach dem Erlaß der Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 33 d GewO vom 13. August 1953 (BGBl. I S. 935) und ihrer Neufassung vom 27. April 1954 (BGBl. I S. 112) bedingt war, als vom Willen des Gesetzgebers umschlossen angesehen werden.

Diese Regelung kann auch nicht mit der Behauptung angegriffen werden, daß sie zur Durchführung des § 33 d GewO a.F. nicht erforderlich gewesen sei. Die Bedeutung des Wortes "erforderlich" in § 33 d Abs. 2 GewO a.F. kann nur unter Berücksichtigung des Inhalts und des Zwecks, der Eigentümlichkeiten und Besonderheiten des betreffenden Rechtsgebietes, hier also des gewerblichen Glücksspielwesens, ermittelt werden. Innerhalb dieses Rahmens konnte der Verordnungsgeber Regelungen nach seinem Ermessen treffen. Inwieweit hierbei eine Ausnahme für eine willkürliche und nicht von sachgerechten Erwägungen geleitete Ermessensausübung zu machen war (vgl. Schröder a.a.O. S. 99/100, v. Rosen-v. Hoewel a.a.O. S. 178), konnte im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Da die Beschränkungen des Geldspieles vor allem im Interesse der Jugendlichen getroffen wurden, kann es als eine solche willkürliche und unsachgemäße Ermessensausübung nicht angesehen werden, wenn für die Aufstellung von Geldspielgeräten nur solche Betriebe vorgesehen wurden, in denen entweder Jugendliche stets in Begleitung Erwachsener anzutreffen sind oder bei denen der Betriebsart nach eine weitgehende Beaufsichtigung des Spielers und der Spiele möglich ist (Drucksachen des Bundesrates a.a.O.).

Diese Erwägungen schließen es auch aus, in der Sonderbehandlung der Imbißstuben durch den Gesetzgeber eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes zu erblicken.

Soweit der Kläger die Gültigkeit des § 10 Abs. 1 Satz 2 DVO 1955 wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG angreift, wird auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 28. Mai 1963 verwiesen, das die Anwendung des Art. 12 GG auf die dem § 10 Abs. 1 Satz 1 DVO 1955 entsprechende Vorschrift des § 1 Abs. 1 der Spielverordnung vom 6. Februar 1962 behandelt hat. Das Vorbringen des Klägers im Termin gab dem Senat keinen Anlaß, seinen in diesem Urteil eingenommenen Standpunkt aufzugeben. Dem Gesetzgeber lagen - wie der Senat ausgeführt hat - hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, daß der Betrieb eine Gefahrenquelle für die Jugend war. Die Auswahl der von ihm zu ergreifenden Gegenmaßnahmen lag in seinem Ermessen und war nur durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt. Wenn inzwischen - wie der Kläger behauptet - Verletzungen der Jugendschutzbestimmungen und Mißstände auf dem Gebiet des Glücksspielautomatenwesens nicht mehr aufgetreten sind, so kann hieraus nichts zugunsten des Klägers hergeleitet werden, da durch die DVO 1955 den bisherigen Auswüchsen ein Riegel vorgeschoben worden ist.

Schließlich lassen die angefochtenen Verwaltungsakte auch nicht einen Verstoß gegen Art. 14 GG - Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - erkennen. Die Beschränkungen, die § 33 d GewO a.F. und die Durchführungsverordnung enthielten, brachten nur eine Eigentumsbindung zum Ausdruck, die in der dem Gewerbe anhaftenden Gefährlichkeit für die Spieler und die Allgemeinheit lag.

Die Gültigkeit der Rechtsnormen, auf denen der angefochtene Bescheid beruht, muß somit bejaht werden.

Dasselbe gilt für die gesetzlichen Vorschriften, welche der Beurteilung des Verpflichtungsantrags des Klägers zugrunde zu legen sind. Die Frage, ob dem Kläger die Genehmigung zur Aufstellung eines mechanisch betriebenen Spielgerätes in der Gaststätte des Beigeladenen zu erteilen ist, richtet sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, d.h. nach der durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61; GVBl. Berlin S. 113) neu eingefügten Vorschrift § 33 f GewO und nach § 1 der Spielverordnung vom 6. Februar 1962. Die Gültigkeit der Ermächtigung des § 33 f GewO n.F. ist vom Kläger zu Unrecht in Zweifel gezogen worden. War schon die Verfassungsmäßigkeit der allgemein gefaßten Ermächtigungsnorm des § 33 d GewO a.F. zu bejahen, so muß dies erst recht für die viel konkretisiertere Ermächtigung des § 33 f GewO n.F. gelten, die gerade dazu bestimmt gewesen ist, die gegen die bisherige gesetzliche Regelung erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken auszuräumen. Der Senat hat dies bereits in seinem Urteil vom 28. Mai 1963 im einzelnen begründet. Der Vortrag des Klägers im Termin bot auch in dieser Hinsicht keinen Anlaß, von der Auffassung dieses Urteils abzuweichen. Es ist insbesondere nicht zutreffend, daß § 33 f erst einer Auslegung bedürfe, um als verfassungsmäßig angesehen werden zu können. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 28. Mai d.Js. ausgeführt hat, ist der Weg der verfassungskonformen Auslegung nur in Ausnahmefällen bei einer etwaigen Überspannung der in § 33 f vorgesehenen Maßnahmen zu beschreiten. Die Vorschrift des § 1 der Spielverordnung entspricht, wie bereits erwähnt, dem § 10 Abs. 1 der DVO 1955.

Muß somit davon ausgegangen werden, daß die gesetzlichen Aufstellungsbeschränkungen rechtsgültig sind, dann ist damit das Schicksal der Klage jedoch noch nicht entschieden. Vielmehr gewinnt der Streit der Parteien, ob es sich bei dem Lokal des Beigeladenen um eine Schankwirtschaft oder um eine Trinkhalle bzw. eine Imbißstube handelt, nunmehr entscheidende Bedeutung. Ist der Betrieb des Beigeladenen eine Schankwirtschaft und keine Trinkhalle oder Imbißstube, so muß die Klage auch bei Anwendung der §§ 10 Abs. 1 DVO 1955, Spielverordnung Erfolg haben, da das Aufstellungsverbot dieser Vorschriften nur Trinkhallen und Imbißstuben, nicht aber allgemeine Schankwirtschaften erfaßt. Daß der Betrieb des Beigeladenen keine Trinkhalle ist, läßt sich bereits jetzt feststellen. Als Trinkhallen im Sinne des § 3 des Gaststättengesetzes vom 28. April 1930 (RGBl. I S. 146 mit zahlreichen Änderungen) wird man solche Schankstätten an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen ansehen müssen, bei denen der Ausschank durch Schalter bzw. bei festen Trinkständen über den Tisch an Stehgäste betrieben wird. Sie sind überwiegend saisonbedingt und in der Regel nicht in der Hauptsache auf den Vertrieb alkoholischer Getränke eingestellt. Sie besitzen keine Einrichtungen, die für die Bequemlichkeit oder den längeren Aufenthalt der Gäste (Passanten) dienen können (siehe hierzu Michel, Kommentar zum Gaststättengesetz, 4. Aufl., S. 47, Bekanntmachung des Polizeipräsidenten in Berlin vom 7. November 1956 - IV/ 3 10.06/56 -, Amtsblatt für Berlin 1956 S. 1272). Unter die Betriebsart "Trinkhalle" fallen alle Behelfsschankstätten mit Schalterschank, also Trinkhäuschen, Kioske, Verkaufshäuschen oder Verkaufsstände, feststehende Getränkewagen und dgl. Die Schankwirtschaft des Beigeladenen zählt nicht hierzu. Sie besteht nach dem Vortrag der Parteien und auch nach dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils aus einem Schankraum von ca. 21 qm Größe und einem Vorgarten. In der Schank - stätte sind vier Tische mit Stühlen und ein Stehtisch aufgestellt. Es handelt sich nicht um eine "Schalterschankstätte ohne jeden Anbau" (vgl. Bekanntmachung des Polizeipräsidenten in Berlin a.a.O.).

Zweifelhaft erscheint hingegen noch die Frage, ob der Betrieb des Beigeladenen eine Imbißstube darstellt. Dem Beigeladenen ist die Erlaubnis zum Ausschank von alkoholfreien Getränken im Januar 1952 ausdrücklich für die Betriebsart "Imbißstube" erteilt worden. Der Wortlaut der Konzessionsurkunde kann jedoch nach Ansicht des Senats für die Klassifizierung unter die in den §§ 10 Abs. 1 DVO 1955 bzw. 1 Spielverordnung aufgeführten Betriebsarten nicht maßgebend sein. Wie sich aus den Ausführungen des Beklagten in seiner Berufungsschrift ergibt, hätte der Beigeladene die Erlaubnis zum Innenausschank als Schankwirtschaft noch erhalten, wenn er seinen Antrag auf Abänderung seines Lokals in eine "Bierwirtschaft" nicht erst am 12. Dezember 1956, sondern vor dem November 1956 gestellt hätte; er scheiterte nur daran, daß die Größe und Höhe der Räume etwas hinter den polizeilichen Anforderungen zurückblieb. Der Beigeladene hat im Jahre 1955 auch die Vollkonzession erhalten. Die Polizei hat auch früher die Aufstellung eines Geldspielgerätes in seinem Lokal geduldet. Alles dies läßt es nicht ausgeschlossen erscheinen, daß die Bezeichnung "Imbißstube" nur gewählt worden ist, um das Lokal des Beigeladenen in eine der herkömmlichen Betriebsarten einordnen zu können. Bei der Anwendung des § 10 Abs. 1 DVO 1955 bzw. § 1 Spielverordnung kann es aber nicht auf die formale Bezeichnung in der Konzessionsurkunde, sondern nur auf den tatsächlichen Charakter des Betriebes ankommen. Dies erfordert schon das in diesen Vorschriften zum Ausdruck gekommene Interesse des Jugendschutzes.

Zu einem sicheren Urteil über den Charakter des vom Beigeladenen betriebenen Lokals bedarf es jedoch noch näherer Feststellungen. Nach dem Urteil des Senatsvom 13. Mai 1958 - BVerwG I C 28.56 - besteht die Eigenart einer Imbißstube darin, daß die dort einkehrenden Gäste vor allem auf eine schnelle Abfertigung Wert legen und unter bewußtem Verzicht auf die in einer Speisewirtschaft gebotene erhöhte Bequemlichkeit, bessere Ausstattung und Bedienung und auf die sonst übliche größere Auswahl preiswerte Speisen und Getränke, die ohne längere Zubereitung sofort gereicht werden können, in Eile zu sich zu nehmen wünschen. Die erstinstanzliche Entscheidung hat den Betrieb des Beigeladenen schon deshalb nicht als Imbißstube angesehen, weil ein Schankraum vorhanden sei, in dem sich mehrere Tische und Stühle befinden. Diese Begründung reicht nach der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1958 nicht aus. Vielmehr gibt es danach auch Imbißstände und -stuben, in denen den Gästen Sitzgelegenheiten zur Verfügung stehen. Es kommt also zunächst darauf an, ob der Betrieb des Beigeladenen dazu bestimmt ist, dem Schnellverzehr zu dienen. Das Lokal des Beigeladenen trägt die Inschrift "Schnell-Imbiß". Die von ihm geführten Speisen bedürfen sämtlich keiner längeren Zubereitung. Dies allein ist aber noch nicht entscheidend. Das erstinstanzliche Urteil ist zu dem Ergebnis gelangt, daß es sich bei dem Lokal des Beigeladenen um einen Betrieb handelt, der Gästen üblicherweise zu einem längeren Aufenthalt dient und sich "hinsichtlich der für die Aufstellung von Geldspielgeraten zu wahrenden Interessen" nicht von einer, als Bierwirtschaft zugelassenen Schankstätte unterscheidet. Diesen Feststellungen liegen jedoch keinerlei tatsächliche Erhebungen zugrunde. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz unter Beweis gestellt, daß der Betrieb des Beigeladenen seiner ganzen Anlage nach auf schnelle Abfertigung der Gäste unter Verzicht auf erhöhte Bequemlichkeit eingerichtet ist und daß sich in Räumen, wie sie dem Beigeladenen zur Verfügung stehen, Gäste in der Regel nicht länger aufhalten, sondern nur im Vorübergehen ihren Imbiß einnehmen wollen. Obwohl der Senat nach dem Vorbringen der Parteien, nach der Aufmachung des Lokals, wie sie sich aus den überreichten Lichtbildern darstellt, und nach seiner örtlichen Lage starke Bedenken trägt, ob der Betrieb als eine Imbißstube angesehen werden kann und nicht in Wahrheit eine typische Berliner Schankwirtschaft vorliegt, die lediglich den polizeilichen Anforderungen hinsichtlich der Raumgröße nicht voll entspricht, so handelt es sich doch dabei um Fragen, die auf dem Gebiet der tatsächlichen Feststellung liegen und der Entscheidung durch das Berufungsgericht um so mehr vorbehalten bleiben müssen, als dieses solche Feststellungen überhaupt nicht getroffen hat.

Das angefochtene Urteil war daher gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.