Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.10.1990, Az.: IX ZR 43/90

Dem Revisionsantrag ist stattzugeben.

1. Die am 28. Januar 1987 erklärte Aufrechnung der Beklagten ist nicht nach § 55 Nr. 1, 2 oder 3 KO unzulässig.

a) Die Beklagte hat aufgerechnet mit Forderungen gegen die GmbH in Höhe von 93.480 DM, die nach den Feststellungen des Tatrichters der Beklagten schon vor dem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens (10. November 1986) zugestanden hatten. Der Kläger kann deshalb nicht damit gehört werden, daß die Beklagte bei ihrer Verrechnung am 28. Januar 1987 nicht bestimmt habe, welche Gegenforderungen der verschiedenen Unternehmen der cp-Gruppe aufgerechnet werden sollten. Im übrigen müßte angenommen werden, daß die nach dem Vertrag von 1985 zur Aufrechnung mit Gegenforderungen einzelner Unternehmen der cp-Gruppe berechtigte Beklagte jedenfalls im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung am 28. Januar 1987, also vor Konkurseröffnung, Inhaberin der Gegenforderungen geworden war (vgl. BGHZ 81, 15, 19) [BGH 03.06.1981 - VIII ZR 171/80].

Die am 28. Januar 1987 verrechneten Forderungen der GmbH waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor dem 22. Januar 1987, also ebenfalls vor Eröffnung des Anschlußkonkurses durch Warenlieferungen der GmbH an Unternehmen der cp-Gruppe begründet worden. Diese Beträge schuldete die Beklagte der GmbH schon seit Entstehung der Forderungen; denn die Beklagte hatte in dem ab 1. März 1985 geltenden Vertrag ausdrücklich die selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüber der GmbH für deren Forderungen aus Lieferungen an Unternehmen der cp-Gruppe übernommen.

b) Für die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung sieht das Gesetz nicht vor, daß dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder dessen Eröffnung gleich geachtet werden könne. Die §§ 102 Abs. 2, 107 Abs. 1 VerglO ordnen abschließend an, daß im Falle des Anschlußkonkurses (vgl. Senatsurt. BGHZ 109, 321 [BGH 07.12.1989 - IX ZR 228/89]) nur für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gleichgestellt ist. Lediglich für die nach §§ 55 Nr. 3, 33 KO zu berechnende Frist ist die Eröffnung des Vergleichsverfahrens maßgebend (§ 107 Abs. 2 VerglO).

2. Ohne Rücksicht darauf, ob die zur Aufrechnung berechtigende Rechtslage in anfechtbarer Weise geschaffen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Dezember 1983 - VIII ZR 352/82, ZIP 1984, 190, 191), ist die Klage in der noch streitigen Höhe deshalb unbegründet, weil der Kläger die Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO nicht eingehalten hat.

a) Die vor Eröffnung des Konkursverfahrens erklärte Aufrechnung mußte binnen eines Jahres seit der Konkurseröffnung, also bis 1. Februar 1988, angefochten werden. Die rechtzeitige Anfechtung setzt voraus, daß der aus §§ 29 ff. KO hergeleitete Rückgewähranspruch des § 37 KO innerhalb der materiell-rechtlichen Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 KO (Senatsurt. BGHZ 90, 249, 251) [BGH 01.03.1984 - IX ZR 33/83] gerichtlich geltend gemacht wird (BGHZ 106, 127, 128). Die Anfechtungsklage wahrt die Ausschlußfrist nur dann, wenn sie innerhalb eines Jahres nach Konkurseröffnung wirksam erhoben und dadurch die Rechtshängigkeit der Streitsache nach §§ 253, § 261 Abs. 1 ZPO begründet worden ist (vgl. BGHZ 90, 249, 252 [BGH 01.03.1984 - IX ZR 33/83]; Senatsurt. v. 17. Januar 1985 - IX ZR 29/84, ZIP 1985, 427, 429).

b) Auch durch ein Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) kann der Anfechtungsanspruch gerichtlich geltend gemacht werden. In diesem Verfahren und in dem anschließenden streitigen Verfahren ist der Anfechtungsanspruch so zu erheben, daß die Rechtshängigkeit der Streitsache vor Ablauf der Frist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO eingetreten ist oder auf einen Zeitpunkt vor Ablauf der Frist zurückbezogen werden kann. Die Rechtshängigkeit wird auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen, wenn ein Vollstreckungsbescheid erlassen ist (§ 700 Abs. 1 und 2 ZPO) oder wenn die Streitsache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs gegen den Mahnbescheid an das zur Streitentscheidung berufene Gericht abgegeben wird (§ 696 Abs. 3 ZPO). Nach § 693 Abs. 2 ZPO tritt zwar dann, wenn durch die Zustellung des Mahnbescheids eine Frist gewahrt oder die Verjährung unterbrochen werden soll, diese Wirkung, sofern die Zustellung demnächst erfolgt, bereits mit der Einreichung oder Anbringung des Antrags auf Erlaß des Mahnbescheids ein. Damit ist aber allein die Rückbeziehung der Anhängigkeit im Mahnverfahren geregelt. § 693 Abs. 2 ZPO gewährt dem anfechtenden Konkursverwalter nur die Rechtstellung, die er hätte, wenn auf seinen Antrag noch vor Ablauf der Ausschlußfrist der Mahnbescheid zugestellt worden wäre.

Die Zustellung des Mahnbescheids begründet mangels wirksamer Klageerhebung noch nicht die Rechtshängigkeit. Anders als der Zahlungsbefehl des § 692 ZPO in der bis zum Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 (BGBl I, 3281) geltenden Fassung, der neben der Angabe des zu zahlenden Betrags auch den Grund des Anspruchs (§ 690 Nr. 3 ZPO a.F.) enthalten mußte und deshalb als Klagschrift galt, sind im Mahnantrag und Mahnbescheid nur noch der Anspruch und die verlangte Leistung zu bezeichnen (§§ 690 Abs. 1 Nr. 3, 692 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F.), aber keine Angaben über den Grund des Anspruchs mehr zu machen. Das reicht zur Erhebung einer wirksamen Anfechtungsklage nicht aus. Soweit in BGH, Urt. v. 14. Juli 1960 - VIII ZR 174/59, NJW 1960, 1952 für den Zahlungsbefehl, der die Klagschrift ersetzen konnte, eine andere Auffassung vertreten wurde, kann sie für die Wirkungen der Zustellung eines Mahnbescheids, des Widerspruchs und der Abgabe der Streitsache an das zur Entscheidung berufene Gericht (§§ 688 ff. ZPO in der Fassung der Vereinfachungsnovelle v. 3. Dezember 1976 aaO.) nicht mehr maßgebend sein.

Der hier vertretenen Rechtsauffassung steht die Regelung, die § 213 BGB in der Fassung der Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 für die Unterbrechung der Verjährung durch Zustellung eines Mahnbescheids getroffen hat, nicht entgegen. Nach § 41 Abs. 1 Satz 2 KO finden auf den Lauf der Jahresfrist des Satzes 1 nur § 203 Abs. 2 und § 207 BGB Anwendung (vgl. die Materialien zu den Reichsjustizgesetznovellen 1897 - 1898, 2. Bd. Materialien zur Konkursordnung, S. 48; ferner RGZ 88, 294, 295).

c) Danach gilt hier folgendes: Die Einreichung des Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheids am 28. Januar 1988 hat zunächst die am 8. Februar 1988 ablaufende Frist des § 41 Abs. 1 KO gewahrt, weil der Bescheid bereits am 8. Februar 1988, also demnächst zugestellt worden war (§ 693 Abs. 2 ZPO). Mit der Einlegung des Widerspruchs am 16. Februar 1988 verlor der Mahnbescheid seine Wirkung. Das Verfahren geriet in Stillstand, weil es vom Kläger bis Ende Juni 1988 nicht betrieben worden ist. Zum Betreiben reichte die schon im Antrag auf Erlaß des Mahnbescheids enthaltene Bitte, die Sache an das Landgericht Dortmund für den Fall des Widerspruchs abzugeben, nicht aus. Auf diesen Antrag durfte das Amtsgericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, nichts veranlassen, solange die gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 GKG angeforderte Gebühr von 446 DM (Nr. 1005 Kostenverzeichnis) nicht eingezahlt worden war. Dies ist erst am 1. Juli 1988 geschehen, nachdem mit Schriftsatz vom 24. Juni 1988 der Anfechtungsanspruch begründet worden war. Der Stillstand des Verfahrens ab Einlegung des Widerspruchs ist mithin auf die verspätete Einzahlung des Gebührenvorschusses zurückzuführen. Aus diesem vom Kläger zu vertretenden Grund konnte die Streitsache nicht alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben werden, sondern erst im Juli 1988, also mehr als fünf Monate nach Ablauf der Anfechtungsfrist und mehr als viereinhalb Monate nach Eintritt des Stillstands des Verfahrens. Unter diesen Umständen sind die Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 ZPO nicht erfüllt. Die Streitsache gilt deshalb nicht als mit der Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden. Die Rechtshängigkeit ist hier nicht vor Abgabe an das zur Entscheidung des Rechtsstreits berufene Landgericht eingetreten. Die Jahresfrist des § 41 Abs. 1 KO ist versäumt.

d) Es kann deshalb offenbleiben, ob die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit nach § 696 Abs. 3 ZPO auch voraussetzt, daß eine für die wirksame Klageerhebung erforderliche Anspruchsbegründung im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO spätestens binnen der Frist von 14 Tagen eingeht, die das zur Entscheidung berufene Gericht nach § 697 Abs. 1 ZPO zu setzen hat.