I.

Legitimation

Frau M. war berechtigt, die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit zu vertreten.

1.

Carl Z. ist durch die Abtretungen vom 20. Dezember 1937 und 7. April 1941 Inhaber aller vier Geschäftsanteile geworden. Daran hat sich durch die Abtretung vom 2. Februar 1943 nichts geändert.

Einen Geschäftsanteil von 30.000 RM gab es nicht. Zur Abtretung eines solchen Geschäftsanteils hätte entweder die Bildung eines neuen Geschäftsanteils oder die Abtretung eines Geschäftsanteils von 25.000 RM, die Teilung eines anderen Geschäftsanteils und die Abtretung eines Teilgeschäftsanteils von 5.000 RM gehört. In beiden Fällen hätte § 17 GmbHG eingehalten werden müssen. So ist jedoch nicht verfahren, § 17 GmbHG ist nicht beachtet worden. Deshalb ist der Kläger zu 3 weder Inhaber eines Geschäftsanteils über 30.000 RM noch zweier Geschäftsanteile von 25.000 und 5.000 RM geworden. Man wüßte auch gar nicht, welcher der vier gleich großen Geschäftsanteile aufgeteilt und welcher zur Bildung eines Geschäftsanteils von 30.000 RM verwendet worden sein soll. Aus diesen Gründen ist auch M. durch die Abtretung vom 19. Juli 1946 oder die vom 19. September 1946 und seine Witwe auf Grund Erbgangs nicht Inhaber eines Geschäftsanteils von 30.000 RM geworden.

Ebenso sind auch keine Geschäftsanteile über 3.000 RM, 17.000 RM, 33.333 RM und 3.333 RM entstanden. Die Bildung von Geschäftsanteilen über 33.333 und 3.333 RM wäre zudem gar nicht möglich gewesen, da nach § 17 Abs. 4 GmbHG auch der Betrag eines Teilgeschäftsanteils durch 100 teilbar sein muß (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG).

Die Beteiligten können daher intern nur eine rein rechnerische Aufteilung der Geschäftsanteile vorgenommen haben, während Carl Z. rechtlich Inhaber aller vier Geschäftsanteile über je 25.000 RM blieb. Davon gehen auch die Kläger aus, wenn sie der Beklagten eine Quote von 30.000 RM als von Frau M. abgetreten erhalten zurechnen.

2.

Der Schweizer Notar Piero G. hat die unter dem Text der Urkunde vom 28. August 1946 stehende Namensunterschrift Carlo Z. als die echte Unterschrift Carl Z. beglaubigt. Er hat, auf Ersuchen des Landgerichts von einem Richter des Gerichtsbezirks L.-Land als Zeuge vernommen, ausgesagt, Carl Z. habe ihm die Erklärung in seinem Büro in L. übergeben und mündlich erklärt, Ro. und M. seien die alleinigen und tatsächlichen Inhaber der Beklagten; Carl Z. sei auch damit einverstanden gewesen, daß die für den nächsten Tag vorgesehene Generalversammlung ohne ihn abgehalten und daß dabei seine Erklärung vom 28. August 1946 vorgelegt werde. Nach dem Gutachten des Schriftsachverständigen F. hat Carl Z. die Unterschrift unter dieser Urkunde selbst geleistet. Auf Grund dieses Beweisergebnisses ist die Urkunde vom 28. August 1946 als echt anzusehen (§§ 438, 442 ZPO). Es ist daher davon auszugehen, daß Carl Zeller die in dieser Urkunde niedergelegten Erklärungen abgegeben hat.

3.

Für die Behauptung der Kläger, Carl Z. habe eine Erklärung des in der Urkunde vom 28. August 1946 niedergelegten Inhalts nicht abgeben wollen, fehlt es an einem Beweis. Was die Kläger dafür vorgebracht haben, daß die Urkunden vom 30. Dezember 1935 und 21. August 1939 erst nach dem Kriege errichtet worden seien, mag möglich sein, ist aber nicht zwingend. Die Kläger haben die Echtheit der Unterschrift Carl Z. unter diesen Urkunden nicht bestritten (vgl. Schriftsatz vom 28. August 1956, Bl. 105 ff d.A.). Ihre Annahme, diese Unterschriften seien erschlichen oder mißbraucht worden, ist eine beweislos gebliebene Behauptung. Sie haben auch keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten, die Erklärungen vom 28. und 29. August 1946 hätten nur dazu gedient, das Unternehmen vor Schweizer Behörden nicht als ein Unternehmen Carl Z. erscheinen zu lassen, um so einer Beschlagnahme zu entgehen. Das ergeben auch die Umstände nicht.

4.

Die Urkunde vom 28. August 1946 enthält, wie die Kläger richtig erkannt haben, nicht die Abtretung von Geschäftsanteilen. Dazu hätte es auch der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung bedurft (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Andererseits sind die in diese Urkunde aufgenommenen Erklärungen aber auch nicht wegen Verletzung des § 15 Abs. 3 GmbHG nach den §§ 125, 139 BGB nichtig, da keine von ihnen auf die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils gerichtet ist.

5.

Das Berufungsgericht hat darin recht, daß die Erklärungen Carl Z. vom 28. August 1946 nicht zu der Feststellung ausreichen, seine Gesellschafterstellung sei auflösend bedingt gewesen und habe von selbst, ohne förmliche Abtretung, hinfällig werden sollen, sobald die Verhältnisse in Deutschland das Auftreten von Ausländern als Inhaber der Beklagten wieder gestatteten. Deshalb kann der Urkunde vom 28. August 1946 nicht das Anerkenntnis des Erblassers der Kläger entnommen werden, diese Bedingung sei eingetreten.

6.

Die Urkunde vom 28. August 1946 enthält aber das Eingeständnis Carl Z., er sei bloß Treuhänder von R. und M., und Erklärungen zur Auflösung dieser Rechtsbeziehung. So muß auch das Registergericht die Urkunde verstanden haben, denn sonst hatte es die Bestellung Be. zum Geschäftsführer nicht eintragen können. Das ist aber auf Grund der Erklärungen vom 28. und 29. August 1946 geschehen.

7.

Da Carl Z. seine Erklärungen im Einverständnis mit R. und M. abgegeben hat, ist davon auszugehen, daß alle drei ihre bis dahin getroffenen Abmachungen aufgehoben haben. Diese Regelung bedurfte nicht der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG. Diese Vorschrift soll nur den Handel mit Geschäftsanteilen erschweren (BGHZ 13, 49, 51 [BGH 24.03.1954 - II ZR 23/53]/52). Sie gilt daher nicht für eine Abtretungsverpflichtung, die sich aus dem Gesetz oder aus einem Vertrage ergibt, der nicht unmittelbar auf die Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils gerichtet ist, sondern eine solche Verpflichtung nur mittelbar zur Folge hat und dessen eigentlicher Vertragsgegenstand in etwas anderem als in der Begründung einer solchen Abtretungsverpflichtung besteht (BGHZ 19, 69, 70 [BGH 17.11.1955 - II ZR 222/54]/71). So liegt es bei einem Vertrage, der die Aufhebung eines GmbH-Geschäftsanteile umfassenden Treuhandvertrages zum Inhalt hat (Schilling in Hachenburg, GmbHG § 15 Anm. 16 und Anhang I Anm. 10 a). Darum ging es hier am 28. August 1946, und zwar hinsichtlich aller vier Geschäftsanteile und nicht bloß zu einem Prozentsatz des Stammkapitals. Da die vier Geschäftsanteile unverändert bestehen geblieben sind, war Carl Z. nicht Vollrechtsinhaber von Geschäftsanteilen über zusammen 70.000 RM, er war auch nicht Vollrechtsinhaber eines Geschäftsanteils von 33.333 RM oder mehrerer Geschäftsanteile, die zusammen diesen Betrag ergaben. Denn mangels Teilbarkeit dieses Betrages durch 100 konnte ein auf 33 RM ausgehender Geschäftsanteil gar nicht gebildet werden. Carl Z. war nicht einmal Vollrechtsinhaber eines Geschäftsanteils von 25.000 RM, weil das nach dem Vortrag beider Parteien nicht vereinbart worden sein kann und man zudem nicht wüßte, welcher der vier gleich großen Geschäftsanteile von einer solchen Abrede erfaßt sein sollte. Er besaß vielmehr alle vier Geschäftsanteile auf Grund des von ihm eingeräumten Treuhandverhältnisses, und davon sollten ihm nur rein rechnerisch 33 1/3 % uneingeschränkt gehören. Carl Z. besaß zu eigenem Recht keinen Geschäftsanteil, den zu übertragen er sich hätte verpflichten können. Ohne Teilung mindestens eines Geschäftsanteils und ohne Einhaltung der für die Teilung eines Geschäftsanteils maßgebenden Bestimmungen des § 17 GmbHG war er gar nicht imstande, sich zur Abtretung von Geschäftsanteilen über zusammen 70.000 RM oder welches Teiles sonst zu verpflichten.

8.

Des weiteren enthielt die Urkunde vom 28. August 1946 das Einverständnis Carl Z. damit, daß Ronchetti und M. an seiner Stelle einen neuen Geschäftsführer bestellten. Das war ohne förmliche Übertragung der Geschäftsanteile zulässig. Es stellt sich nicht das Problem, ob die Ausübung der Gesellschafterrechte teilweise oder im ganzen überlassen werden kann. Denn hier geht es um Handlungen des alleinigen, treuhänderisch gebundenen Gesellschafters und um die Überlassung der Gesellschafterrechte an die Treugeber dieses Gesellschafters unter Aufhebung des Treuhandverhältnisses. Hinzu kommt, daß die Beteiligten das Treuhandverhältnis unter politischen Gesichtspunkten begründet und ihre Rechtsbeziehungen rein wirtschaftlich gestaltet hatten und nun ihr Auseinandergehen ganz entsprechend ohne Rücksicht auf die einmal geschaffene formale, äußere Rechtslage zu regeln suchten.

Danach sind R. und M. auf Grund der von Carl Z. abgegebenen Erklärungen als berechtigt anzusehen, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, auch obwohl sie nicht formell die Gesellschafter der Beklagten waren.

9.

Es kann offenbleiben, ob das notarielle Protokoll vom 29. August 1946 eine Falschbeurkundung enthält.

Unstreitig haben R. und M. beschlossen, Prof. Dr. Be. anstelle Carl Z. zum Geschäftsführer zu bestellen. Das haben sie auch zum Handelsregister angemeldet und das ist auch eingetragen worden. Außer im Fall einer Satzungsänderung ist die Protokollierung eines GmbH-Gesellschafterbeschlusses nicht erforderlich. Sie dient lediglich Beweiszwecken und hat auf die Wirksamkeit gefaßter Beschlüsse keinen Einfluß. R. und M. konnten im Einzelfall auch einen Gesellschafterbeschluß ohne beiderseitige Anwesenheit fassen, da sie wie die beiden einzigen Gesellschafter zu handeln berechtigt waren. Die Bestellung von Prof. Dr. Be. zum Geschäftsführer war daher wirksam, auch wenn sich R. am 29. August 1946 in Lausanne aufgehalten und das Protokoll ihn fälschlicherweise als an diesem Tage in L. erschienen aufgeführt haben würde.

10.

Ist Prof. Dr. Be. aber wirksam zum Geschäftsführer bestellt worden, so war er nach § 49 Abs. 1 GmbHG berechtigt, die Gesellschafterversammlung vom 30. März 1951 einzuberufen. Daher ist die Ansicht der Kläger unrichtig, die an diesem Tage vorgenommene Bestellung von Frau M. zum Geschäftsführer sei nichtig, weil die Wahlversammlung von einem Unbefugten einberufen worden sei.

Frau M. war daher berechtigt, die Klage namens der Beklagten entgegenzunehmen, Widerklage zu erheben und für die Beklagte Prozeßbevollmächtigte zu bestellen.

II.

Revisionsrücknahme, Rechtsmittelverzicht

Die von Edith Z. zu diesem Prozeß abgegebenen Erklärungen (Revisionsrücknahme, Rechtsmittelverzicht) sind unbeachtlich.

Edith Z. ist von Personen zum Geschäftsführer bestellt worden, die Erben eines bloß treuhänderischen Gesellschafters und an dessen Erklärungen vom 28. August 1946 gebunden sind. Die Stellung des Treugebers hat die Beklagte inne, da sie alle Rechte abgetreten erhalten hat, die der Frau M. als alleinigen Erbin ihres Mannes und als Abtretungsempfängerin der Erben R. zustanden. Das Verbot des Erwerbs eigener Geschäftsanteile (§ 33 GmbHG) steht dem nicht entgegen, weil es um voll eingezahlte Geschäftsanteile geht. Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte selbst Inhaberin aller vier Geschäftsanteile werden kann oder ob dem entgegensteht, daß sie auf diese Weise zu einer Gesellschaft ohne Gesellschafter (Keinmanngesellschaft) werden würde. Das kann aber auf sich beruhen, da es nicht um die Abtretung aller Geschäftsanteile, sondern lediglich um die Inhaberschaft eines hierauf gerichteten Anspruchs geht, den Frau M. kraft des in die Abtretungsurkunde vom 7. Januar 1956 aufgenommenen Vorbehalts jederzeit an sich ziehen kann. Auch wenn die Kläger noch irgendwelche Abfindungsansprüche haben, ist Edith Z. nicht berechtigt, von ihrer Organstellung zum Zwecke des Verzichts auf das Rechtsmittel der Revision oder zum Zwecke der Rücknahme des Rechtsmittels Gebrauch zu machen.

Allerdings gehört auch die Führung eines Rechtsstreits über den Mitgliederbestand der GmbH, an dem die Gesellschaft beteiligt ist, zur Vertretungs- und Dispositionsbefugnis des Geschäftsführers. Aber Prozeßhandlungen, die er unter offensichtlichem Mißbrauch seiner Vertretungsmacht vornimmt, ist die rechtliche Anerkennung zu versagen.

Es ist ständige Rechtsprechung, daß aus einem Rechtsgeschäft, das der Bevollmächtigte erkennbar untier Mißbrauch seiner Vollmacht vornimmt, keine Rechte hergeleitet werden können (vgl. BGB-RGRK § 166 Anm. 27 m. NachW.). Das gleiche hat das Reichsgericht für einen Vertrag angenommen, den das Vertretungsorgan einer juristischen Person unter erkennbarem Mißbrauch seiner Vertretungsmacht abgeschlossen hat (RGZ 145, 311). Für Prozeßhandlungen, die für eine Rechtsperson abgegeben werden, kann nichts anderes gelten (vgl. BGB-RGRK § 242 Anm. 183).

Sowohl der von Edith Z. namens der Beklagten erklärte Rechtsmittelverzicht wie die von ihr erklärte Revisionsrücknahme dient nicht irgendwelchen berechtigten Interessen der Beklagten, sondern zielt darauf ab, im Interesse der Kläger das zu ihren Gunsten ergangene Berufungsurteil der Nachprüfung durch die Revisionsinstanz zu entziehen und den Klägern den Vorteil der Rechtskraft dieses Urteils zu, verschaffen. Das ist arglistig.

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Berufungsurteils gab den Klägern und Edith Z. keinerlei Recht für ihr Vorgehen. Dieser Ausspruch war wirkungslos, da diejenigen Vollstreckungswirkungen, die ein Feststellungsurteil haben kann, erst mit der Rechtskraft des Urteils eintreten. Hierauf hat der Ferienzivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits in seinem Beschluß vom 29. August 1958 hingewiesen. Erst Monate nach diesem Beschluß hat Edith Z. mit ihren Erklärungen vom 2. und 25. Mai 1959 in den Prozeß eingegriffen.

Ihr Versuch, den Prozeß entgegen seiner Aufgabe, die Mitgliedsverhältnisse abschließend zu klären, in einer für die Kläger günstigen Lage vorzeitig und ohne Rücksicht auf das wahre Interesse der Beklagten zu beenden, ist arglistig. Dies kann auch die Beklagte geltend machen, da sie durch die Zession vom 7. Januar 1956 in die Rechtsstellung der Frau M. eingetreten ist.

Danach ist ohne Rücksicht auf die Prozeßerklärungen, die Edith Zeller für die Beklagte abgegeben hat, zu entscheiden.

III.

Passivlegitimation

Während der Streit über den personellen Bestand einer offenen Handelsgesellschaft allein die gesellschaftsvertraglichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander angeht und allein unter den Gesellschaftern ausgetragen werden muß (BGHZ 30, 195, 197 [BGH 15.06.1959 - II ZR 44/58]/98), kann der Streit, wer Gesellschafter einer GmbH ist, in einem Prozeß mit der juristischen Person ausgetragen werden (vgl. RG Recht 1914 Nr. 1172; SeuffArch 93, 107). Das folgt daraus, daß ein zwischen den Gesellschaftern ergehendes Urteil keine Rechtskraft gegenüber der Gesellschaft schaffen würde.

Die Beklagte ist daher passiv legitimiert.

IV.

Feststellungsinteresse

Die Revision meint, entgegen der Ansicht des Berufungsurteils sei das Interesse der Kläger an der von ihnen begehrten Feststellung durch die auf Leistung gerichtete Widerklage entfallen. Das ist nicht richtig. Klage und Widerklage sind nicht auf denselben Gegenstand gerichtet.

Zur Klage streiten die Parteien darum, ob die Kläger materiell überhaupt oder gerade zu 70 % Gesellschafter der Beklagten sind. Die Widerklage geht dagegen davon aus, daß die Kläger zwar formell Gesellschafter, aber verpflichtet seien, ihre formelle Gesellschafterstellung aufzugeben.

V.

Teilurteil

Die Revision hat auch nicht recht, daß ein Teilurteil nicht habe ergehen dürfen. Bisher ist nur die Klage zur Entscheidung reif, während die Entscheidung zur Widerklage davon abhängt, ob die Kläger irgendwelche Ausgleichsansprüche haben. Ist aber nur die Klage zur Entscheidung reif, so ist nach § 301 ZPO der Erlaß eines Teilurteils zulässig.

VI.

Entscheidung der Sache selbst

Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die Kläger wenigstens formell Inhaber von 70 % der Geschäftsanteile seien. Denn Carl Z. habe alle vier Geschäftsanteile abgetreten erhalten und davon nur die seinem Sohn abgetretenen und dann an M. gelangten 30.000 RM aus der Hand gegeben.

1.

Diese Entscheidung wird weder dem Anliegen der Klage noch dem Vortrag der Beklagten zum Klageabweisungsantrag gerecht, denn sie geht nur darauf ein, ob die Kläger wenigstens formell Gesellschafter der Beklagten sind, und befaßt sich nicht mit der Kernfrage dieses Rechtsstreits, ob den Klägern eine Beteiligung von 70 % (oder wieviel sonst) materiell zusteht.

Die Kläger wollen festgestellt haben, ob ihnen der in Anspruch genommene Prozentsatz als unbeschränkte Beteiligung und nicht bloß treuhänderisch zusteht. Dahin geht nicht bloß der Klageantrag, sondern auch ihr gesamter Sachvortrag. So hat das die Beklagte auch verstanden und bekämpft.

2.

Andererseits kann die Klage aber auch nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil bisher noch nicht Geschäftsanteile über zusammen 70.000 RM gebildet worden sind.

Die Kläger wollen geklärt haben, ob ihnen 70 % der Geschäftsanteile "zustehen". Diese Fassung des Klageantrags würde eine Sachentscheidung im Sinne der Klage ermöglichen, auch ohne daß unter Beachtung des § 17 GmbHG Geschäftsanteile gebildet sind, die zusammen 70.000 RM ergeben. Denn die Bildung passender Geschäftsanteile könnte nachgeholt werden, und das müßte auch geschehen und der Klage wäre stattzugeben, wenn Carl Z. rechnerisch in Höhe von 70 % des Stammkapitals unbeschränkt Gesellschafter gewesen wäre.

3.

Daran fehlt es aber, wie unter I bereits ausgeführt worden ist.

Deshalb ist die Klage abzuweisen.

Das konnte gleich vom Revisionsgericht ausgesprochen werden, einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedurfte es nicht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 17. Dezember 1956 - II ZR 274/55 - (BGHZ 22, 270 [BGH 29.11.1956 - III ZR 121/55]) den Standpunkt vertreten, daß das Berufungsgericht an die rechtliche Beurteilung der für die Zulässigkeit der Revision vorgebrachten Tatsachen jedenfalls dann gebunden sei, wenn sich an den tatsächlichen Grundlagen dieser Beurteilung nichts geändert hat. Dementsprechend muß das Berufungsgericht an die tatsächlichen Feststellungen gebunden sein, die das Revisionsgericht zur Klärung der Legitimation des gesetzlichen Vertreters einer Partei und des von ihm bestellten Prozeßbevollmächtigten getroffen hat. Bei einer Zurückverweisung der Sache wäre das Berufungsgericht auch an die rechtliche Würdigung dieser Tatsachenfeststellungen durch das Revisionsgericht gebunden. Diese Bindung macht eine Zurückverweisung im vorliegenden Falle überflüssig, da sich die Entscheidung zu den Fragen aus § 56 ZPO mit der Entscheidung zur Klage deckt.

VII.

Kostenentscheidung

Frau Edith Zeller hat unberechtigterweise in den Prozeß eingegriffen und die Kosten des von ihr beauftragten Anwalts veranlaßt. Sie ist mit ihren Prozeßerklärungen nicht durchgedrungen. Daher waren ihr die Kosten des von ihr beauftragten Anwalts in Anlehnung an die Rechtsgedanken der §§ 91, 89, 102 ZPOähnlich der für den Fall des Unterliegens eines Streithelfers in § 101 ZPO getroffenen Regelung aufzuerlegen.