Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.10.1983, Az.: I ZR 127/81
Zulässigkeit der Vertragsbeendigung infolge vertragswidrigen Verhaltens des Handelsvertreters; Wirksamkeit der fristlosen Kündigung eines Handelsvertretervertrags; Selbständigkeit eines Handelsvertreters; Unwirksamkeit eines Vertrages wegen einer beinhalteten Wettbewerbsabrede; Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der Entschädigungspflicht des Unternehmers
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 06.10.1983
- Aktenzeichen
- I ZR 127/81
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1983, 13471
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG München - 07.05.1981
- LG Passau
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BB 1984, 235
- MDR 1984, 287-288 (Volltext mit amtl. LS)
Prozessführer
Handelsvertreter Xaver Sch., A. Nr. ...,
Prozessgegner
Firma Weingut und Sektkellerei Jakob G. GmbH & Co., N. Schloßkellereien,
gesetzlich vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Firma He. GmbH,
diese vertreten durch ihre Geschäftsführer Hans Jakob G. und Bernd Br. - Hi., N.,
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Das auf den Fall der Vertragsbeendigung infolge vertragswidrigen Verhaltens des Handelsvertreters vertraglich beschränkte Wettbewerbsverbot ist keine nach § 90 a Abs. 4 HGB unzulässige Vereinbarung zum Nachteil des Handelsvertreters.
- 2.
Zur Zulässigkeit der fristlosen Kündigung des Handelsvertretervertrages durch den Unternehmer, wenn sich der Handelsvertreter nach einverständlicher Zurücknahme einer von ihm ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nicht an die vereinbarte Fortsetzung des Handelsvertretervertrages hält.
Redaktioneller Leitsatz
Es liegt keine unzulässige Vereinbarung zum Nachteil des Handelsvertreters vor, wenn die Parteien verabreden, daß nur für den Fall, daß der Vertrag vorzeitig infolge eines vom Handelsvertreter verschuldeten wichtigen Grundes geändert wird, ein Wettbewerbsverbot bestehen soll.
In dem Rechtsstreit
hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes
auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 1983
durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Dr. Merkel,
Dr. Piper, Dr. Erdmann und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. Mai 1981 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Klägerin erzeugt und vertreibt Weine, Sekte und Spirituosen. Mit "Handelsvertreter-Vertrag" vom 9./11. Mai 1977 beauftragte sie den Beklagten, auf Provisionsbasis für die Vermittlung des Verkaufs dieser Produkte tätig zu sein. In § 13 des Vertrages vereinbarten die Parteien unter Ausschluß einer Entschädigungspflicht der Klägerin ein zweijähriges Wettbewerbsverbot zu Lasten des Beklagten für den Fall, daß das Vertragsverhältnis aus einem wichtigen, vom Beklagten verschuldeten Grund vorzeitig enden sollte. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen und sollte unter Einhaltung bestimmter Kündigungsfristen durch ordentliche Kündigung zum Schluß eines Kalendervierteljahres beendet werden können.
Mit Schreiben vom 11. November 1979 kündigte der Beklagte den Vertrag fristgerecht zum 31. Dezember 1979, nachdem er zuvor - am 9. November 1979 - mit der Firma Weingut R. von I. Weinkellerei GmbH in Na. (RVI) einen Beschäftigungsvorvertrag für die Zeit ab 1. Januar 1980 abgeschlossen hatte, der kurz darauf durch einen Anstellungsvertrag vom 21. November 1979 abgelöst wurde. Dieser Vertrag sah eine Laufzeit ab 1. Januar 1980 vor und sollte mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende ordentlich kündbar sein.
Die Klägerin, für die der Beklagte mit Erfolg tätig gewesen war, versuchte ihn zu halten. Es gelang ihr auch, den Beklagten zu veranlassen, auf das Kündigungsschreiben vom 11. November 1979 am 4. Dezember 1979 den Vermerk zu setzen, daß er seine Kündigung zurückziehe. Gleichzeitig trafen die Parteien in einer besonderen Urkunde eine Vereinbarung, mit der die Klägerin dem Beklagten eine Reihe zusätzlicher Vergünstigungen einräumte.
Gleichwohl nahm der Beklagte am 2. Januar 1980 entsprechend den Vereinbarungen mit der RVI seine Tätigkeit bei dieser auf. Mit Schreiben vom 7. Januar 1980 kündigte die Klägerin daraufhin das Vertragsverhältnis fristlos. Dem widersprach der Beklagte und kündigte seinerseits fristlos am 11. Januar 1980. Weitere Kündigungserklärungen tauschten die Parteien auch in der Folgezeit noch aus. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Klage auf Unterlassung seiner Tätigkeit für die RVI erhoben und beantragt, unter Androhung von Ordnungsmitteln dem Beklagten zu untersagen, für die Zeit bis zum 4. Januar 1982 innerhalb der Bundesrepublik und West-Berlin als Weinverkäufer im Angestelltenverhältnis, als Weinhandelsvertreter, als selbständiger Weinhändler oder sonstwie als Mitarbeiter beim Weinverkauf tätig zu sein. Sie hat vorgetragen, der Beklagte sei aufgrund der vereinbarten Wettbewerbsabrede zur Unterlassung Jeglicher Wettbewerbshandlungen verpflichtet, weil die Vertragsbeziehungen der Parteien aus von ihm verschuldeten wichtigen Gründen vorzeitig geendet hätten. Obwohl der Beklagte anläßlich der Vereinbarungen vom 4. Dezember 1979 wiederholt erklärt habe, daß er sich ohne weiteres aus dem Vertrag mit der RVI wieder lösen könne und wolle, habe er keine Anstalten gemacht, der RVI zu kündigen, und habe sich endgültig und auf Dauer geweigert, weiter für die Klägerin tätig zu sein. Auch habe er der Klägerin gedroht, die Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 den Mitarbeitern der Klägerin, die weniger günstige Konditionen hätten, zur Kenntnis zu bringen.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und dazu ausgeführt, mangels eines wichtigen Grundes habe die Klägerin das Vertragsverhältnis nicht fristlos kündigen können. Der Beklagte habe eine Wiederaufnahme seiner Tätigkeit für die Klägerin nicht schlechthin verweigert, sondern erklärt, daß er erst ab 1. Juli 1980 wieder zur Verfügung stehen könne, da die RVI ihn nicht freigegeben habe und eine wirksame Kündigung des Vertrages nach dem 1. Januar 1980 zum 31. März 1980 nicht mehr möglich gewesen sei. Er habe sich nicht verpflichtet, für die Klägerin bereits ab 1. April 1980 wieder tätig zu sein. Bei seiner Erklärung, die Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 anderen Vertretern der Klägerin zur Kenntnis zu bringen, habe es sich lediglich um eine spontane Erwiderung auf die vertragswidrige Drohung der Klägerin mit einem Wettbewerbsverbot und Schadensersatzansprüchen gehandelt. Einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung des Vertrages habe er damit nicht gesetzt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Auf das in § 13 des Vertrages vom 9./11. Mai 1977 vereinbarte Wettbewerbsverbot könne sich die Klägerin nicht berufen. Der Beklagte habe den Vertrag wirksam gekündigt. Seine Rücknahmeerklärung vom 4. Dezember 1979 auf dem Kündigungsschreiben vom 11. November 1979 sei nach § 90 a Abs. 1 Satz 1 HGB rechtlich ohne Belang, da sie von der Klägerin schriftlich nicht angenommen worden sei. Die ebenfalls am 4. Dezember 1979 getroffene Zusatzvereinbarung sei zwar schriftlich abgeschlossen worden, enthalte aber kein Wettbewerbsverbot. Aufgrund eines bestehenden Vertrages könne die Klägerin Unterlassung nicht verlangen. Die Parteien stimmten darin überein, daß zwischen ihnen keinerlei Vertragsbeziehungen mehr bestünden.
Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiterverfolgt und hat ferner die Feststellung beantragt, daß die von ihr am 7. Januar 1980 erklärte Kündigung wirksam und der Beklagte zum Ersatz des ihr durch sein vertragswidriges Verhalten entstandenen oder noch entstehenden Schadens verpflichtet sei.
Die Klägerin hat zuletzt folgende Anträge gestellt:
- 1.
Es wird festgestellt, daß der Handelsvertretervertrag vom 9.5./11.5.1977 durch die von der Klägerin am 7.1.19 ... ausgesprochene fristlose Kündigung aus wichtigem Grund beendet worden ist;
hilfsweise: Es wird festgestellt, daß der Handelsvertretervertrag vom 9.5./11.5.1977 nicht durch die am 11.1.19 ... vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung aus wichtigem Grund oder ordentliche Kündigung zum 31.3.19 ... beendet worden ist;
äußerstenfalls hilfsweise: Es wird festgestellt, daß der Handelsvertretervertrag vom 9.5./11.5.1977 durch die von der Klägerin am 21.5.19 ... ausgesprochene fristlose Kündigung aus wichtigem Grund beendet worden ist;
- 2.
dem Beklagten wird für die Zeit bis zum 4.1.19 ... bei Meidung von Ordnungshaft bis zu 6 Wochen oder Ordnungsgeld bis zu 500.000,- DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung verboten,
innerhalb der Bundesrepublik Deutschland und West-Berlin als Weinverkäufer im Angestelltenverhältnis, als Weinhandelsvertreter, als selbständiger Weinhändler oder sonstwie als Mitarbeiter beim Weinverkauf tätig zu sein;
hilfsweise: Dem Beklagten wird gegen monatliche Zahlung einer angemessenen Karenzentschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, für die Zeit bis zum 4. Januar 19... bei Meidung von Ordnungshaft bis zu 6 Wochen oder Ordnungsgeld bis zu 500.000,- DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung verboten,
innerhalb der Bundesrepublik Deutschland und West-Berlin als Weinverkäufer im Angestelltenverhältnis, als Weinhandelsvertreter, als selbständiger Weinhändler oder sonstwie als Mitarbeiter beim Weinverkauf tätig zu sein;
- 3.
es wird festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der dieser durch die Beendigung des Handelsvertretervertrages vom 9.5./11.5.1977 infolge vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird.
Diesen Klageanträgen, denen der Beklagte entgegengetreten ist, hat das Oberlandesgericht - zu Ziff. 1 und 2 im Umfang der Hauptantrage - entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, der seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung bzw. Klageabweisung weiterverfolgt.
Die Klägerin beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
A.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: die Klageanträge auf Feststellung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 1980 (Hauptantrag Nr. 1) und auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz (Klageantrag Nr. 3) seien zulässig und begründet. Der Vertrag der Parteien vom 9./11. Mai 1977 - ein Handelsvertretervertrag i.S. der §§ 84 ff HGB - sei einschließlich der Wettbewerbsabrede in § 13 wirksam zustande gekommen. Dieser Vertrag habe trotz der Kündigungserklärung des Beklagten vom 11. November 1979 über den 31. Dezember 1979 hinaus fortbestanden, weil der Beklagte die Kündigung am 4. Dezember 1979 in beiderseitigem Einvernehmen zurückgezogen und sich verpflichtet habe, auf der Grundlage des durch die Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 ergänzten Vertrages vom 9./11. Mai 1977 erneut für die Klägerin tätig zu werden. Die Aufhebung der Kündigung noch während der Laufzeit des Vertrages habe die Fortgeltung der Vertragsbeziehungen zur Folge gehabt. Diese Vertragsbeziehungen habe die Klägerin am 7. Januar 19... aus wichtigen, vom Beklagten verschuldeten Gründen wirksam aufgekündigt. Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß der Beklagte auch für die Zeit nach dem 31. März 19... nicht mehr bereit gewesen sei, seine Vertragsverpflichtungen gegenüber der Klägerin zu erfüllen, und daß er gedroht habe, die Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 anderen Mitarbeitern der Klägerin zur Kenntnis zu bringen. Das habe die Klägerin zur fristlosen Kündigung berechtigt.
Die Unterlassungsklage (Hauptantrag Nr. 2) sei ebenfalls begründet. Sie stütze sich auf die wirksam zustande gekommene Wettbewerbsabrede in § 13 des Vertrages. Soweit darin ein Anspruch des Beklagten auf Karenzentschädigung ausgeschlossen worden sei, stehe das mit der gesetzlichen Regelung in § 90 a Abs. 2 Satz 2 HGB in Einklang. Verfassungsrechtliche Bedenken im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 75 Abs. 3 HGB bestünden insoweit nicht, da der hier zu beurteilende Vertrag das Verhältnis zweier selbständiger Unternehmer betreffe, also anders als in den Fällen des § 75 Abs. 3 HGB nicht das Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
B.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
I.
Die Klage auf Feststellung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 19 ... ist zulässig und begründet.
1.
Zutreffend hat das Berufungsgericht das für die Feststellungsklage nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für gegeben erachtet, weil eine tatsächliche Unsicherheit das von der Klägerin in Anspruch genommene Rechtsverhältnis gefährdet und das begehrte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGHZ 69, 144, 147). Der Beklagte ist der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 19... entgegengetreten und nimmt in Anspruch, das Vertragsverhältnis der Parteien durch eine seinerseits erklärte Kündigung beendet zu haben. Für die Klägerin stellt es sich daher als unsicher dar, ob und wann die Vertragsbeziehungen der Parteien geendet haben und ob sie die Rechtsfolgen in Anspruch nehmen kann, die sich aus der von ihr erklärten fristlosen Kündigung ergeben.
2.
Die Klage ist auch begründet.
a)
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das Vertragsverhältnis der Parteien nach § 89 a HGB fristlos kündbar war, weil es sich bei dem Vertrag vom 9./11. Mai 1977 einschließlich der Zusatzabreden vom 4. Dezember 1979 um einen Handelsvertretervertrag gehandelt habe.
Die von der Revision dagegen erhobenen Bedenken sind unbegründet. Nach § 1 des Vertrages war der Beklagte ständig damit betraut, für die Klägerin den Verkauf der von dieser hergestellten oder vertriebenen Produkte auf Provisionsbasis zu vermitteln. Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat er diese Tätigkeit nicht als ein in den Geschäftsbetrieb der Klägerin eingegliederter, unselbständiger Angestellter ausgeübt, sondern als selbständiger Kaufmann auf eigenes Risiko und mit eigenen Betriebsunkosten. Seine Vergütung bestand nicht in einem Fixum oder sonst einem festen Gehalt, sondern ausschließlich in Provision (§§ 7-11 des Vertrages), also einem erfolgsabhängigen Entgelt, das ihm ohne Abzug von Steuern oder Sozialabgaben ausgezahlt wurde. Er hatte Kundenschutz i.S. des § 87 Abs. 1 HGB (§ 1 Nr. 3, § 3 des Vertrages). In der Ausgestaltung und Einteilung seiner Arbeitszeit war er frei. Daß er nicht zum Bezirksvertreter i.S. des § 87 Abs. 2 HGB bestellt worden war (§ 1 Nr. 3 des Vertrages), spricht nicht gegen das Vorliegen eines Handelsvertretervertrages. Daß es ihm oblegen hatte, die ihm übertragenen Dienste in Person zu leisten (§ 2 Nr. 3 des Vertrages), entsprach seinen gesetzlichen Verpflichtungen (§ 613 BGB). Soweit er weisungsgebunden war (§ 5 des Vertrages), ist nicht ersichtlich, von der Revision auch nicht aufgezeigt, daß die i.S. des § 84 Abs. 1 HGB beeinträchtigt worden wäre.
b)
Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Handelsvertretervertrag vom 9./11. Mai 1977 wirksam zustande gekommen. Auch das ist - entgegen der Ansicht der Revision - frei von Rechtsirrtum.
aa)
Die Unwirksamkeit des Vertrages läßt sich zunächst nicht aus den Bedenken herleiten, die die Revision gegen die Gültigkeit der Wettbewerbsabrede in § 13 des Vertrages geltend macht. Diese Abrede steht zu den zwingenden Vorschriften des § 90 a HGB nicht in Widerspruch. Zwar haben die Parteien für die Zeit nach Vertragsbeendigung ein Wettbewerbsverbot zu Lasten des Beklagten nicht schlechthin vereinbart, sondern nur für den Fall der Vertragsbeendigung infolge eines vom Beklagten verschuldeten wichtigen Grundes. Indessen gibt das zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Insbesondere handelt es sich insoweit nicht um eine unzulässige, von den Vorschriften des § 90 a Abs. 1-3 HGB zum Nachteil des Handelsvertreters abweichende Vereinbarung i.S. des § 90 a Abs. 4 HGB (OLG München NJW 1956, 1323 [OLG München 01.06.1956 - 6 U 1032/56] = BB 1956, 733; OLG Düsseldorf BB 1962, 731; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., § 90 a Rdnr. 27 a; Brüggemann, HGB-GroßKomm, 4. Aufl., § 90 a Rdnr. 22, Baumbach-Duden, 25. Aufl.; § 90 a Anm. 8 D; allg.M.). Sinn und Zweck des § 90 a HGB als einer Schutzvorschrift zugunsten des Handelsvertreters sind nicht beeinträchtigt, wenn ein Wettbewerbsverbot nicht schlechthin, sondern - wie hier - nur in eingeschränktem Umfang vereinbart wird und es insoweit bei Vereinbarung eines generellen Wettbewerbsverbots ebenfalls gelten würde. Zwar kann bei einem nur eingeschränkten Wettbewerbsverbot im Einzelfall zweifelhaft sein, ob dessen Voraussetzungen eingreifen, wenn bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages die dafür maßgebenden Gründe zwischen Unternehmer und Handelsvertreter streitig sind. Es ist daher nicht auszuschließen, daß der Handelsvertreter je nach Sachlage mit der Ungewißheit darüber belastet sein kann, ob das vereinbarte Wettbewerbsverbot gilt. Gleichwohl kann deshalb die Abrede eines wie hier eingeschränkten Wettbewerbsverbots nicht als dem Handelsvertreter nachteilig i.S. des § 90 a Abs. 4 HGB und damit nicht als unwirksam angesehen werden. Der Ausgleich der schützenswerten Interessen des Handelsvertreters an der Fortsetzung seiner beruflichen Betätigung nach Vertragsende mit den berechtigten Interessen des Unternehmers an einem - zeitlich begrenzten - Wettbewerbsverbot wird, so wie er in § 90 a HGB seinen Ausdruck gefunden hat, durch ein Wettbewerbsverbot in dem hier vereinbarten eingeschränkten Umfang nicht entscheidend gestört. Die Abrede der Parteien, daß das Wettbewerbsverbot nur im Falle der vorzeitigen Beendigung des Vertrages infolge eines vom Beklagten verschuldeten wichtigen Grundes eingreifen solle, hält sich im Rahmen des vom Gesetzgeber gewollten Interessenausgleichs, wie die auch diesen Fall einbeziehende Regelung des § 90 a HGB zeigt.
bb)
Die Bedenken der Revision gegen die Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der Entschädigungspflicht des Unternehmers in den Fällen des § 90 a Abs. 2 Satz 2 HGB und gegen die rechtliche Wirksamkeit der dem entsprechenden Vereinbarung in § 13 des Handelsvertretervertrages vom 9./11. Mai 1977 können dahinstehen, da es hier nicht um das gesetzliche, sondern um ein - wenn auch insoweit inhaltsgleiches - vertragliches Wettbewerbsverbot geht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verstößt allerdings die für Handlungsgehilfen geltende Vorschrift des § 75 Abs. 3 HGB, die der Sache nach mit § 90 a Abs. 2 Satz 2 HGBübereinstimmt, gegen Art. 3 GG, weil - wie das Bundesarbeitsgericht angenommen hat - der aus wichtigem Grunde wegen schuldhaft-vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers fristlos kündigende Arbeitgeber durch § 75 Abs. 3 HGB im Zusammenhang mit der Regelung in § 75 Abs. 1 HGB grundlos besser gestellt werde als der ebenfalls aus wichtigem Grunde wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers fristlos kündigende Arbeitnehmer (BAGE 29, 30 [BAG 23.02.1977 - 3 AZR 620/75] = BAG AP HGB § 75 Nr. 6 mit Anm. Beitzke = ARBlattei "Wettbewerbsverbot: Entscheidung 120" mit Anm. Buchner = BB 1977, 847 mit Anm. Gumpert = NJW 1977, 1357 = DB 1977, 1143 [BAG 23.02.1977 - 3 AZR 620/75]). Darüber hinaus hat das Bundesarbeitsgericht verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 75 Abs. 3 HGB auch insoweit erhoben, als entschädigungslosen Beschränkungen in der Ausübung und Verwertung beruflicher Fähigkeiten das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) entgegenstehen könnte (BAGE 25, 330 = BAG AP HGB § 75 Nr. 5 mit Anm. Beitzke = ARBlattei "Wettbewerbsverbot: Entscheidung 105" mit Anm. Buchner = BB 1973, 418 mit Anm. Gumpert = NJW 1974, 1013 mit Anm. Pestalozza = DB 1964, 220).
Im Hinblick auf diese Rechtsprechung ist im Schrifttum verschiedentlich auch die Verfassungsmäßigkeit des § 90 a Abs. 2 Satz 2 HGB in Zweifel gezogen worden (vgl. Küstner, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. I, Rdnr. 926 m.w.N.; Meyer, Handelsvertreterrecht, in Schriften zur Arbeitsrecht-Blattei, Bd. 8, S. 202-204; Stötter, Handelsvertreterrecht, 2. Aufl., S. 181). Einer Vertiefung und abschließenden Beurteilung dieser Frage bedarf es jedoch im Streitfall nicht, weil auch eine Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses der Karenzentschädigung in den Fällen des § 90 a Abs. 2 Satz 2 HGB die Gültigkeit der hier vertraglich vereinbarten Wettbewerbsabrede und der sonstigen Vertragsbestimmungen unberührt ließe.
Insoweit ist zu berücksichtigen, daß die Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Regelung nicht generell zur Nichtigkeit einer ihr entsprechenden vertraglichen Vereinbarung führt. Aus den Vorschriften des Grundgesetzes lassen sich Beschränkungen der Vertragsfreiheit unmittelbar nicht generell herleiten. Nach ihrer historischen Entwicklung und ihrem Sinn und Zweck bestimmen die Grundrechte das Verhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem einzelnen Staatsbürger, Jedoch nicht ohne weiteres den von einer anderen Interessenlage bestimmten Bereich zivilrechtlichen Handelns. Allerdings ist der Wertordnung des Grundgesetzes, vor allem dem Gebot sozialer Rücksichtnahme, auch bei der Beurteilung privatrechtlichen Verhaltens, insbesondere im Rahmen der Generalklauseln (§§ 138, 242, 826 BGB), aus dem Gesichtspunkt der sog. mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte angemessen Rechnung zu tragen (Art. 1 Abs. 3, Art. 20 GG; vgl. Soergel-Heinrich Lange-Hefermehl, BGB, 11. Aufl., vor § 145 Rdnr. 25-32 m.w.N.; BGB-RGRK, 12. Aufl., vor § 145 Rdnr. 22; Palandt-Heinrichs, BGB, 42. Aufl., Einführung vor § 145 Anm. 3 a). Indessen sind insoweit im Streitfall keine Umstände ersichtlich, die zur Unwirksamkeit der getroffenen Vereinbarung führten. Als selbständiger und von der Beklagten beruflich und wirtschaftlich unabhängiger Kaufmann war der Beklagte frei, die Risiken und Vorteile gegeneinander abzuwägen, die ihm der Vertrag insgesamt bot, und dementsprechend die in Rede stehende vertragliche Bindung mit der Wettbewerbsabrede in § 13 des Vertrages einzugehen oder abzulehnen.
c)
Rechtsirrtumsfrei ist das Berufungsgericht des weiteren davon ausgegangen, daß das Vertragsverhältnis der Parteien trotz ordnungsgemäßer Kündigung des Beklagten vom 11. November 1979 über den 31. Dezember 1979 hinaus fortbestanden habe, weil die Parteien die Kündigung durch Vereinbarung vom 4. Dezember 1979 rechtswirksam aufgehoben hätten.
aa)
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte durch einen schriftlichen Vermerk auf seinem Kündigungsschreiben vom 11. November 1979 erklärt, daß er die Kündigung zurücknehme. Diese Erklärung hat die Klägerin nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts angenommen. Entgegen der Annahme des Landgerichts bedurfte es insoweit im Hinblick auf die Wettbewerbsabrede in § 13 des Vertrages und die für das Zustandekommen einer solchen Abrede zu beachtenden formellen Voraussetzungen des § 90 a Abs. 1 Satz 1 HGB keiner schriftlichen Einverständniserklärung der Klägerin. Mit der Vereinbarung über die Aufhebung der Kündigung haben die Parteien keinen neuen Handelsvertretervertrag abgeschlossen, sondern lediglich die Kündigung vom 11. November 1979 und deren Wirkung beseitigt und damit einen Zustand herbeigeführt, wie er auch ohne Kündigung bestanden hätte. Das ist Jedenfalls dann rechtlich unbedenklich, wenn - wie hier - die Aufhebung der Kündigung noch während der Laufzeit des Vertrages, also vor Eintritt ihrer Wirkung, vereinbart wird (BGH NJW 1974, 1081; vgl. auch BGH VersR 1960, 707, 708, 709; NJW 1964, 1851, 1852). Dagegen erhebt die Revision auch keine Bedenken.
Auch der Umstand, daß die Parteien durch eine Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 den Vertrag vom 9./11. Mai 1977 zugunsten des Beklagten in einzelnen Punkten abgeändert und die Vertragsbeziehungen bis zum 31. Dezember 19... unkündbar gestellt haben, machte im Hinblick auf die Formerfordernisse des § 90 a Abs. 1 Satz 1 HGB den schriftlichen Neuabschluß des Vertrages oder zumindest eine feste Verbindung der neuen Vertragsurkunde mit der vom 9./11. Mai 1977 entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht erforderlich. Die Wettbewerbsabrede, auf die sich die Formerfordernisse des § 90 a Abs. 1 Satz 1 HGB beziehen, wurde nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen von der ergänzenden Vereinbarung der Parteien vom 4. Dezember 1979 nicht berührt (vgl. BGH NJW 1974, 1081).
bb)
Die Vereinbarung vom 4. Dezember 1979 über die Aufhebung der Kündigung des Beklagten ist auch nicht deshalb unwirksam, weil - wie der Klägerin bei Abschluß der Vereinbarung bekannt war - der Beklagte ab 1. Januar 1980 vertraglich an die RVI gebunden war. Mit den Aufgaben eines Handelsvertreters als eines selbständigen Gewerbetreibenden ist es rechtlich nicht unvereinbar, wenn er für mehrere Unternehmer Dienste erbringt. Zwar waren dem Beklagten nach § 4 des Vertrages mit der RVI vom 21. November 1979 Dienste für andere Unternehmer nur mit Erlaubnis der RVI gestattet, die weder am 4. Dezember 1979 vorlag noch später erteilt wurde. Eine zur Nichtigkeit der Vereinbarung vom 4. Dezember 1979 führende Unmöglichkeit der Leistung (§ 306 BGB) folgt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, daraus aber nicht (vgl. BAG BB 1965, 948, 949), zumal die Parteien nach dem beiderseitigen Sachvortrag davon ausgingen, daß der Beklagte sein Vertragsverhältnis zur RVI noch vor Dienstantritt kündigen sollte.
d)
Nach der Ansicht des Berufungsgerichts war die Klägerin berechtigt, das Vertragsverhältnis mit dem Beklagten gem. § 89 a Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, weil er sich endgültig und auf Dauer geweigert habe, erneut für die Klägerin als Handelsvertreter tätig zu werden, und weil er darüber hinaus der Klägerin gedroht habe, die Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 anderen Vertretern der Klägerin zur Kenntnis zu bringen. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die ungenehmigte Vertretung eines Konkurrenzunternehmens in aller Regel ein schwerer, die fristlose Kündigung des Vertrages rechtfertigender Verstoß gegen die vertraglichen Treuepflichten des Handelsvertreters (BGHZ 42, 59, 61 = BGH NJW 1964, 1621; BGH LM § 89 a Nr. 11 = MDR 1977, 289; BGH Urt. v. 14. April 1976 - I ZR 60/75 - S. 5). Zwar ist es vorliegend nicht zu beanstanden, daß der Beklagte - nachdem er seine vertragliche Bindung an die Klägerin zunächst ordnungsgemäß gelöst hatte - ab 1. Januar 19... in die Dienste der RVI getreten ist. Indessen war es vertragswidrig, daß sich der Beklagte entgegen der Vereinbarung vom 4. Dezember 1979 über die Aufhebung der Kündigung geweigert hat, das Vertragsverhältnis mit der RVI durch ordentliche Kündigung zu lösen und erneut für die Klägerin tätig zu werden. Mit Recht hat das Berufungsgericht in dieser Weigerung einen schwerwiegenden, die fristlose Kündigung rechtfertigenden Vertragsverstoß erblickt. Unstreitig waren die Parteien am 4. Dezember 1979 übereingekommen, daß der Beklagte, um erneut für die Klägerin als Handelsvertreter tätig sein zu können, das Vertragsverhältnis mit der RVI zum frühestmöglichen Termin kündigen sollte, falls ihn die RVI vorher nicht freigäbe. Unstreitig ist ferner, daß die RVI auf Vertragserfüllung bestanden hatte und daß dem Beklagten das spätestens seit dem 17. oder 18. Dezember 1979 bekannt war. Im Hinblick auf die bestehenden Vertragsbeziehungen zur Klägerin oblag es ihm nunmehr, seine vertragliche Bindung an die RVI durch Kündigung zum frühestmöglichen Termin, dem 31. März 19 ... zu lösen. Daß der Beklagte nach § 12 des Vertrages mit der RVI zum Quartalsende nur mit 3-monatiger Frist kündigen konnte, stand einer Kündigung zum 31. März 19... nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Dienstverhältnis auch schon vor Dienstantritt zu einem nach Dienstbeginn liegenden Zeitpunkt ordentlich gekündigt werden. (BAGE 31, 121, 125, 126 [BAG 02.11.1978 - 2 AZR 74/77]= BAG NJW 1980, 105; MünchKomm-Schwerdtner, vor § 620 Rdnr. 101-104 m.w.N.). Auf die Frage, ob der Beklagte diese Rechtslage kannte und ob er sich über die Kündigungsfrist in § 12 seines Vertrages mit der RVI vergewissert hatte, hat das Berufungsgericht mit Recht nicht abgestellt. Nachdem der Beklagte erfahren hatte, daß die RVI auf Vertragserfüllung ab 1. Januar 19... bestehe, oblag es ihm, die Voraussetzungen zu klären und zu erfüllen, von denen eine Beendigung der Vertragsbeziehungen zur RVI zum frühestmöglichen Zeitpunkt abhing.
Darüber hinaus konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß eine die fristlose Kündigung rechtfertigende Verletzung der vertraglichen Treuepflicht des Beklagten auch aus dem Umstand herleiten, daß der Beklagte der Klägerin im Gespräch mit deren Verkaufsleiter R. am 3. Januar 19... angedroht hatte, er werde die Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 den anderen Vertretern der Klägerin, die zu ungünstigeren Konditionen tätig waren, zur Kenntnis bringen. Auch dieses Verhalten war geeignet, das Vertrauensverhältnis der Klägerin zum Beklagten tiefgreifend zu erschüttern. In der Zusatzvereinbarung vom 4. Dezember 1979 hatte sich der Beklagte ausdrücklich zur absoluten Geheimhaltung dieser Abrede verpflichtet. Daß er gleichwohl die Mitteilung dieser Abrede an die anderen Vertreter der Klägerin und damit die Möglichkeit nachteiliger Folgen für die Beziehungen der Klägerin zu ihren weiteren Vertretern in Aussicht stellte, mußte die Klägerin - auch im Hinblick darauf, daß der Beklagte keine Anstalten gemacht hatte, der RVI zu kündigen - in der Überzeugung bestärken, daß er entschlossen sei, nicht mehr zur Klägerin zurückzukehren. Hinzu kommt, daß der Beklagte im Rahmen des Gesprächs mit dem Verkaufsleiter R. am 3. Januar 19... ferner erklärt hatte, er brauche Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Vertragsbruchs nicht zu fürchten, weil er von der RVI die schriftliche Zusage habe, daß sie ihn von allen Schadensersatzansprüchen der Klägerin sowie von allen etwaigen Anwaltskosten im Unterliegensfalle freistellen werde. Auch ist unstreitig, daß sich der Beklagte spätestens am 4. Januar 19..., also noch vor der fristlosen Kündigung des Vertrages durch die Klägerin, gegenüber deren Verlangen, erneut für sie tätig zu werden, von dem ständigen Rechtsberater der RVI anwaltlich hatte beraten lassen. Unter diesen Umständen war die Klägerin nicht gehalten, den Beklagten vor der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 19... abzumahnen und zur Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen aufzufordern.
II.
Mit Recht hat das Berufungsgericht auch der Klage auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten stattgegeben, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Beendigung des Handelsvertretervertrages infolge vertragswidrigen Verhaltens entstanden ist und noch entsteht.
1.
Das für die Zulässigkeit der Klage notwendige Feststellungsinteresse ist auch hier gegeben. Der Beklagte hat Jegliche Schadensersatzverpflichtung in Abrede gestellt. Eine Leistungsklage konnte die Klägerin demgegenüber - jedenfalls im Zeitpunkt der Erhebung der Feststellungsklage - noch nicht erheben, da in diesem Zeitpunkt (30. April 19...) nach den getroffenen Feststellungen die Schadensentwicklung noch nicht zu übersehen war. Für die Folgezeit ist zu berücksichtigen, daß der Kläger prozessual regelmäßig nicht verpflichtet ist, während des Rechtsstreits zur Leistungsklage überzugehen (RGZ 108, 201, 202; BGH GRUR 1954, 80 - Astrologie; BGH GRUR 1961, 482, 484 - Spritzgußmaschine; st. Rspr.).
2.
Zutreffend hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage auch in der Sache selbst entsprochen. Nach den Ausführungen zu I 2 d ist davon auszugehen, daß der Beklagte die für die Kündigung des Vertrages maßgebenden Gründe zu vertreten hat (vgl. § 89 a Abs. 2 HGB, § 276 BGB). Daß der Klägerin aus dem Verhalten des Beklagten Schaden entstanden ist, ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wahrscheinlich. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß durch das Ausscheiden eines Handelsvertreters, wie hier des Beklagten, Umsatzrückgänge und zusätzliche Aufwendungen für die Einarbeitung eines Nachfolgers entstehen. Das genügt, um die für die Feststellungsklage erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts zu begründen.
Ein mitwirkendes Verschulden bei der Entstehung des Schadens (§ 254 BGB) trifft die Klägerin nicht. Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es aus den dargelegten Gründen vor dem Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 19... auch keiner nochmaligen Abmahnung des Beklagten oder eines erneuten Hinweises auf die Vertragslage und die Folgen, die die Verletzung der Vertragspflichten auslöst. Ein solcher Hinweis oblag der Klägerin auch nicht deshalb, weil sie versucht hatte, den Beklagten zu halten, und mit ihm am 4. Dezember 1979 eine Vereinbarung getroffen hatte, die ihn vor die Notwendigkeit stellte, das erst kürzlich begründete Vertragsverhältnis mit der RVI bereits zum 31. März 19... wieder zu kündigen. Nach den getroffenen Feststellungen hatte die Klägerin dabei auf den Beklagten keinen unzulässigen Zwang ausgeübt oder sich sonst unerlaubter Mittel bedient. Es lag beim Beklagten, die Klägerin abschlägig zu bescheiden, wenn er das Handelsvertreterverhältnis mit ihr nicht fortzusetzen wünschte.
III.
Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten bis zum 4. Januar 19... untersagt hat, innerhalb der Bundesrepublik und West-Berlin als selbständiger oder angestellter Weinverkäufer oder als Mitarbeiter beim Weinverkauf tätig zu sein, ist das Urteil ebenfalls zu bestätigen.
1.
Dem steht nicht entgegen, daß die für das Unterlassungsgebot gesetzte Frist während des Revisionsverfahrens abgelaufen ist. Um eine neue, den Rechtsstreit insoweit erledigende Tatsache handelt es sich dabei nicht. Durch den Ablauf der im Urteil genannten Verbotsfrist ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Aufrechterhaltung des Verbots nicht entfallen. Auch wenn die Wirkung des Unterlassungsurteils in erster Linie in die Zukunft gerichtet ist, bildet es doch auch die Grundlage für die Vollstreckung wegen Zuwiderhandlungen, die während der Geltungsdauer des Verbots begangen worden sind. Der Ablauf der in dem Verbot bestimmten Frist steht einer solchen Vollstreckung nicht entgegen (BGH GRUR 1961, 482, 483 - Spritzgußmaschine; Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 890 Anm. II 3 c m.w.N.).
2.
Mit Recht hat das Berufungsgericht die Unterlassungsklage auch für begründet erachtet.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin findet seine Grundlage im Wettbewerbsverbot des § 13 des Vertrages vom 9./11. Mai 1977. Dieses ist, wie ausgeführt, wirksam vereinbart worden.
Zutreffend hat das Berufungsgericht die für die Fest Stellungsklage erforderliche Begehungsgefahr für gegeben erachtet. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich der Beklagte unter Hinweis auf seine Vertragsbeziehungen zur RVI geweigert, den Vertrag mit der Klägerin für die Zeit ab 1. April 19... zu erfüllen. Im Hinblick darauf ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht von diesem Zeitpunkt ab von der Gefahr einer Verletzung des vereinbarten Wettbewerbsverbots ausgegangen ist.
IV.
Die Revision des Beklagten war danach als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Merkel
Piper
Erdmann
Scholz-Hoppe