Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.04.1995, Az.: II ZR 108/94

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts gilt der Rangrücktritt, den die Klägerin am 25. November 1986 vereinbart hat, nur für die Mindestquote von 35 %. Er hindere infolgedessen die Klägerin nicht daran, nach Zahlung dieser Quote an die Vergleichsgläubiger mit ihrer vollen ungekürzten Darlehensforderung an der Verteilung des restlichen Vermögens der Vergleichsschuldnerin teilzunehmen. Diese, auch von der Revision nicht beanstandete Auffassung entspricht dem Inhalt des vereinbarten Rangrücktritts, wonach die Klägerin mit ihrem Darlehensrückforderungsanspruch nur solange und in dem Umfang gegenüber den Vergleichsgläubigern zurücktritt, bis an diese die Mindestquote in Höhe von 35 % ausbezahlt ist, und steht im Einklang mit dem geltenden Recht, wonach ein Rangrücktritt die Inanspruchnahme der Gesellschaft nur soweit und solange ausschließt, wie er wirksam ist (unstreitig, vgl. nur Scholz/K. Schmidt, GmbHG 8. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 66; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 32 a, b Rdn. 72).

II. An dieser Beurteilung vermag nach Ansicht des Berufungsgerichts auch die Behauptung des Beklagten, das der Vergleichsschuldnerin von der Klägerin gewährte Darlehen sei eigenkapitalersetzend gewesen, nichts zu ändern.

1. Das Berufungsgericht unterstellt im Ergebnis die eigenkapitalersetzende Qualität des Darlehens im Sinne des § 172 a HGB in Verbindung mit § 32 a Abs. 1 GmbHG, für die nach seiner Ansicht allein schon die maßgebliche Beteiligung der offensichtlich auf beiden Seiten jeweils als Entscheidungsträgerin fungierenden Ca. E. bei den in Rede stehenden Vereinbarungen spricht. Es meint jedoch unter Berufung auf § 32 b Abs. 1 Satz 2 GmbHG, im Rahmen eines Zwangsvergleichs (§§ 173 ff. KO) oder eines im Vergleichsverfahren geschlossenen Vergleichs (§ 78 VglO) könne der Gesellschafter seine Forderung auf Rückzahlung des kapitalersetzenden Darlehens wie alle übrigen Gläubiger verfolgen und durchsetzen. Diese Beurteilung begegnet, wie die Revision mit Erfolg rügt, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

2. Dem Berufungsgericht ist zwar einzuräumen, daß es sich mit der von ihm vertretenen Ansicht in Übereinstimmung mit weiten Teilen des Schrifttums (Scholz/K. Schmidt aaO. §§ 32 a, b Rdn. 66 in Verbindung mit Rdn. 61; Rowedder/Rittner, GmbHG 2. Aufl. § 32 a Rdn. 49; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 14. Aufl. §§ 32 a/b Rdn. 74 a.E. unter Hinweis auf das in ZIP 1994, 899 abgedruckte Berufungsurteil dieses Rechtsstreits und den Gesetzeswortlaut; weniger deutlich das übrige Schrifttum, vgl. Hachenburg/Ulmer aaO. § 32 a, b Rdn. 72; Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 32 Rdn. 57) befindet. Zur Begründung dieser Auffassung wird - allerdings ohne nähere Erörterung der damit verbundenen Fragen - im allgemeinen auf den Gesetzeswortlaut des § 32 a Abs. 1 Satz 2 GmbHG verwiesen, wonach ein (Zwangs-)Vergleich für und gegen die Forderung des Gesellschafters wirkt, sowie auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser Vorschrift. Danach geht der Zweck der in § 32 a Abs. 1 Satz 2 GmbHG getroffenen Regelung zwar nur dahin, eine Besserstellung des Gläubigers eines kapitalersetzenden Darlehens gegenüber den anderen Gläubigern zu verhindern, die eintreten würde, wenn sein Rückzahlungsanspruch infolge seines Ausschlusses von der Teilnahme an dem Vergleich auch von der Erlaßwirkung des (Zwangs-)Vergleichs unberührt bliebe mit der Folge, daß er ihn nach Beendigung des Vergleichsverfahrens, anders als die übrigen Gläubiger, in voller Höhe geltend machen könnte. Obwohl dieser Zweck auch ohne Teilnahme des Gesellschafters an den positiven Vergleichswirkungen dadurch hätte erreicht werden können, daß nur die negative Vergleichswirkung auf ihn erstreckt worden wäre, indem auch seine kapitalersetzende Forderung auf die Vergleichsquote gekürzt worden wäre, ist der Gesetzgeber anscheinend, wie die Materialien (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 8/1347 S. 39 f., zitiert nach Deutler, Das neue GmbH-Recht, GmbH-Novelle 1980 S. 72) nahelegen, der Ansicht gewesen, sein Anliegen, eine Besserstellung zu verhindern, erfordere es, den Gläubiger der kapitalersetzenden Forderung an der Vergleichsquote teilhaben zu lassen.

3. Eine solche einseitig an das Verständnis der historischen Gesetzesverfasser anknüpfende Auslegung würde jedoch zu sachlich ungerechtfertigten, mit dem Zweck und der inneren Systematik der Kapitalersatzregeln nur schwer zu vereinbarenden Ergebnissen führen. Sie wird auch durch den Gesetzeswortlaut nicht zwingend gefordert.

a) Nach Sinn und Zweck der in §§ 32 a, b GmbHG, 32 a KO getroffenen Eigenkapitalersatzregeln sollen finanzielle Mittel, die der Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise nicht als Eigenkapital, sondern lediglich als rückzahlbares Darlehen überläßt oder beläßt, im Insolvenzverfahren wie Eigenmittel der Gesellschaft behandelt werden. Sie sollen also in vollem Umfang ausschließlich zur Befriedigung der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehen und allein ihnen zugute kommen, während der Gläubiger des kapitalersetzenden Darlehens auf das verwiesen wird, was nach Verteilung der Masse unter die Fremdgläubiger eventuell übrigbleibt. In der Praxis bedeutet dies regelmäßig, daß der Gesellschafter bei Durchführung eines Konkursverfahrens oder Liquidationsvergleichs mit seiner eigenkapitalersetzenden Forderung ausfällt.

Diesem Zweck dient sowohl das Recht des Insolvenzverwalters, im letzten Jahr vor Konkurs- oder Vergleichseröffnung zurückgezahlte Darlehensmittel wieder zur Masse zu ziehen (§§ 32 a KO, 107 VglO), als auch der Ausschluß eines Gläubigers eines kapitalersetzenden Darlehens von der Teilnahme am Konkurs- oder Vergleichsverfahren (§ 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Dieser Grundgedanke der gesetzlichen Eigenkapitalersatzregeln würde in den Fallen der Durchführung eines Vergleichsverfahrens oder des Zustandekommens eines Zwangsvergleichs im Konkursverfahren nicht nur wie die Gesetzesbegründung meint, durchbrochen, sondern völlig aufgegeben, wenn der Gläubiger des kapitalersetzenden Darlehens auch an den positiven Vergleichswirkungen teilhätte, also ebenso die volle Befriedigungsquote erhielte wie die Konkurs- oder Vergleichsgläubiger. Der aus § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG folgende unstreitige Rechtssatz, daß der Gesellschafter nicht die Rechte eines Vergleichsgläubigers hat (vgl. statt aller Scholz/K. Schmidt aaO. §§ 32 a, b Rdn. 62 m.w.N.), würde damit, was die materiell-rechtlichen Wirkungen angeht, in sein Gegenteil verkehrt und zur leeren Formel degradiert. Denn durch eine solche Teilnahme an den materiell-rechtlichen Vergleichswirkungen würde der Gesellschafter unbehindert durch den kapitalersetzenden Charakter seines Darlehens mit seinem Rückforderungsanspruch gleichberechtigt mit den außenstehenden Gläubigern zu deren Nachteil um die Befriedigung aus der zur Verfügung stehenden Masse konkurrieren. Die auf ihn anteilig entfallenden Geldmittel würden zwangsläufig den außenstehenden Gläubigern mit der Folge einer entsprechenden Verringerung der auf sie entfallenden Quote entzogen. Der Gesellschafter würde damit im Ergebnis und in diametralem Widerspruch zu den Grundgedanken und Zielen des Eigenkapitalersatzrechts davon profitieren, daß er der Gesellschaft die zu ihrem Fortbestand erforderlichen Mittel nicht, wie es seiner Verantwortung entsprochen hätte, als Eigenkapital, d.h. als Haftkapital, sondern als rückzahlbares Darlehen zur Verfügung gestellt hat. Dies gilt in aller Regel bereits beim Quotenvergleich, wird aber noch deutlicher beim Liquidationsvergleich nach § 7 Abs. 4 VglO, bei dem ähnlich wie im Konkursverfahren das gesamte Vermögen des Schuldners den Gläubigern zur Verwertung überlassen wird. Trotz der Ähnlichkeit beider Verfahren gehen die Gläubiger kapitalersetzender Darlehen im Konkurs leer aus, da sie nach § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht zur Teilnahme am Verfahren berechtigt sind und sich auf einen etwaigen Überschuß oder einen Neuerwerb verweisen lassen müssen, während sie beim Vergleich nach § 7 Abs. 4 VglO die gleiche Quote wie die außenstehenden Gläubiger erhielten. Dieses Ergebnis, daß die Gläubiger eines eigenkapitalersetzenden Darlehens im Vergleichsfalle besser und die außenstehenden Gläubiger schlechter stehen als im Konkursfall, wird durch die Unterschiede beider Verfahren nicht gerechtfertigt. Sinn des Vergleichsverfahrens ist nicht die Besserstellung kapitalersetzender Darlehen zu Lasten der Fremdgläubiger. Ein ähnlicher Widerspruch tritt auf, wenn das Konkursverfahren nicht bis zur vollständigen Verteilung der Masse durchgeführt, sondern ein Zwangsvergleich geschlossen wird. Die Unstimmigkeit dieses Ergebnisses hat auch der Gesetzgeber erkannt. Sie hat ihn deshalb veranlaßt, in der neuen, ab 1. Januar 1999 geltenden Insolvenzordnung (Insolvenzordnung-InsO - v. 5. Oktober 1994, BGBl. I, 2865 ff., EGInsO 2911) klar auszusprechen, daß eigenkapitalersetzende Forderungen trotz ihrer Nachrangigkeit hinter den Forderungen außenstehender Gläubiger in gleicher Weise gekürzt oder gestundet werden wie die Forderungen der Vergleichsgläubiger (vgl. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135, 225 Abs. 1, 246 Nr. 2, 264 Abs. 2 InsO; vgl. dazu Begründung zum Regierungsentwurf § 268 BR-Drucks. 1/92 S. 201, wo allerdings in der Annahme, es handele sich um geltendes Recht, die von dem Berufungsgericht vertretene Auslegung des § 32 a Abs. 1 GmbHG als "wenig einleuchtend, bezeichnet wird. Ähnlich auch die Begründung zu § 291 des Regierungsentwurfs aaO. S. 209: "nicht sachgerecht").

b) Diese Erwägungen innerer Stimmigkeit und Folgerichtigkeit sprechen dafür, das geltende Recht bereits in diesem Sinne auszulegen. Das der Schaffung des § 32 a Abs. 1 Satz 2 GmbH zugrundeliegende Anliegen des Gesetzgebers, eine Begünstigung des Gesellschaftergläubigers vor anderen außenstehenden Gläubigern der Gesellschaft zu verhindern, wird schon dadurch erreicht, daß die Darlehensforderung des Gesellschafters durch den Vergleich in dem gleichen Verhältnis herabgesetzt wird wie alle anderen Forderungen. Dagegen fehlt es an jeder inneren sachlichen Rechtfertigung, den Gesellschaftergläubiger unter Bruch mit dem Grundgedanken des Eigenkapitalersatzrechts und im Widerspruch zu dessen innerer Systematik zum Zwecke der Verhinderung einer Besserstellung durch die Möglichkeit einer ungekürzten Geltendmachung der kapitalersetzenden Forderung nach Abschluß des Vergleichsverfahrens die in der Praxis erheblich weitergehende Begünstigung der Gleichstellung mit den außenstehenden Gläubigern im Vergleichsverfahren einzuräumen.

c) Der Gesetzeswortlaut, wonach der (Zwangs-)Vergleich für und gegen die kapitalersetzende Forderung des Gesellschafters wirkt, ist bei dieser vom Senat für geboten erachteten Auslegung dahingehend zu verstehen, daß dem Gesellschafter nicht weniger, aber auch nicht mehr als die Vergleichsquote zusteht; im übrigen bewendet es bei der Grundregel des Kapitalersatzrechts (§ 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG), daß die Forderung nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kann, solange ihr eigenkapitalersetzende Qualität anhaftet und das Vergleichsverfahren andauert (vgl. dazu auch Fleck in seiner Besprechung des Berufungsurteils EWiR § 32 a GmbHG 1/94, S. 685 f.).

III. Das Berufungsurteil kann auch aus einem weiteren Grunde keinen Bestand haben.

Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung BGHZ 90, 370 ff. ausgesprochen hat, gelten die sog., aus einer sinnentsprechenden Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG abgeleiteten Rechtsprechungsregeln neben denjenigen der §§ 32 a, b GmbHG fort. Danach besteht für kapitalersetzende Darlehen unabhängig von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens solange ein Rückzahlungsverbot, wie nicht trotz der Rückzahlung ein Aktivvermögen in Höhe des satzungsmäßigen Stammkapitals der Gesellschaft verbleibt, durch die Rückzahlung also keine Unterbilanz auftritt oder eine bereits vorhandene Unterbilanz nicht weiter vertieft wird (BGHZ 76, 326; st. Rspr.). Diese Regeln gelten entsprechend auch für die GmbH & Co. (st. Rspr., vgl. statt aller BGHZ 110, 342, 346 und 109, 55, 67, jeweils mit umfangreichen weiteren Nachw.). Obwohl die im Tatbestand des angefochtenen Urteils dargestellte Situation der Vergleichsschuldnerin das Bestehen einer Auszahlungssperre aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt äußerst nahelegt, hat sich das Berufungsgericht mit ihm nicht auseinandergesetzt.

IV. Bei dieser Sachlage kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sache ist vielmehr an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Gericht Gelegenheit erhält, die fehlenden Feststellungen zu der bisher nur unterstellten eigenkapitalersetzenden Qualität des Darlehens nachzuholen.