Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.03.1992, Az.: XII ZR 1/91

Das Rechtsmittel führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. 1. Soweit es um den vom Beklagten gemäß §§ 1601 ff BGB geschuldeten Kindesunterhalt für die Zeit bis zum 12. November 1990 geht, hat das Berufungsgericht vom Beklagten an eine Bank seit September 1987 gezahlte Kreditraten in Höhe von monatlich 244,26 DM, ab April 1990 von monatlich 285,85 DM, als seine Leistungsfähigkeit mindernd berücksichtigt. Dazu hatte der Beklagte vorgetragen, der zugrundeliegende Kreditbetrag von rund 10.000 DM sei seinerzeit an seine frühere Ehefrau ausbezahlt und von dieser verwendet worden; wofür wisse er nicht genau. Dieses Vorbringen hatte die Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, nach § 138 Abs. 4 ZPO sei sie insoweit zu einem Bestreiten mit Nichtwissen nicht befugt, weil sie zuvor eine Stellungnahme der Mutter der Kinder zu der fraglichen Behauptung des Beklagten habe einholen müssen. Das beanstandet die Revision als Verletzung des § 138 Abs. 4 ZPO.

Die Begründetheit dieser Rüge kann dahinstehen. Auch wenn das mit Nichtwissen bestrittene Vorbringen des Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, können die fraglichen Kreditraten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon deshalb zugunsten des Beklagten berücksichtigt werden. Ob vom Unterhaltsverpflichteten eingegangene Schulden unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Kenntnis des Unterhaltsverpflichteten von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld und andere Umstände ankommt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Berücksichtigungswürdigkeit ergeben sollen, trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Unterhaltsschuldner, da er hierbei die Minderung seiner Leistungsfähigkeit geltend macht (vgl. Senatsurteil vom 15. November 1990 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 283, 287 m.w.N.). Im vorliegenden Fall geht es um den Unterhalt minderjähriger unverheirateter Kinder, denen der Beklagte nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB verschärft unterhaltspflichtig ist und denen jede Möglichkeit fehlt, durch eigene Anstrengungen zur Deckung des notwendigen Unterhaltsbedarfs beizutragen. Wenn die fragliche Verbindlichkeit vom Beklagten im Einverständnis mit ihrer Mutter eingegangen und der Kreditbetrag von dieser verwendet worden ist, so wäre dieser Umstand zwar geeignet, die Berücksichtigungsfähigkeit der Verbindlichkeit gegenüber einem Anspruch der Mutter auf Ehegattenunterhalt zu begründen (vgl. dazu Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 - IVb ZR 598/80 - FamRZ 1982, 23, 24); das gilt aber nicht auch für den Anspruch auf Kindesunterhalt, etwa wenn die Mutter mit den Mitteln rein persönliche Bedürfnisse befriedigt hat. Der Zweck der Kreditaufnahme und die Verwendung der Mittel hat der Beklagte nicht dargelegt; in seinem Schriftsatz vom 10. April 1989 hat er zudem vorgetragen, damit sei ein bei der gleichen Bank bestehendes "Versicherungsdarlehen" abgelöst worden, ohne Zeitpunkt, Zweck und Verwendung dieses abgelösten Darlehens anzugeben. Seine bisherigen Darlegungen reichen daher insgesamt nicht aus, um eine Entscheidung zu seinen Gunsten zu tragen. Das gilt verstärkt für die Erhöhung der Kreditraten ab April 1990 von monatlich 244, 26 DM auf monatlich 285, 85 DM. Hierbei hat es sich offenbar um eine Umschuldung gehandelt, die er zeitlich während des laufenden Unterhaltsprozesses vorgenommen hat. Insoweit ist daher auch der Grundsatz zu beachten, daß die Kenntnis der Unterhaltsverpflichtung es dem Pflichtigen in aller Regel verwehrt, sich auf eine durch Schulden eingetretene Verminderung der Leistungsfähigkeit zu berufen, es sei denn, deren Eingehung sei notwendig und unausweichlich gewesen (Senatsurteil vom 15. November 1989 aaO). Der Beklagte hat nicht vorgetragen, daß und aus welchen Gründen diese Umschuldung zwingend erforderlich war. Unabhängig von der Anwendbarkeit des § 138 Abs. 4 ZPO kann nach allem die Beurteilung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Berücksichtigung der Kreditraten nicht bestehenbleiben.

2. Für die Zeit ab November 1987 hat das Berufungsgericht den durch rechtskräftiges Urteil titulierten Unterhaltsanspruch des nichtehelichen Kindes Marcel P. von monatlich 182 DM (ab Januar 1988 noch monatlich 152 DM) in der Weise berücksichtigt, daß es die titulierten Beträge von dem verfügbaren Einkommen des Beklagten vorweg abgezogen hat. Bei der Aufteilung des restlichen Einkommens ergeben sich dann für die ehelichen Kinder weit geringere Unterhaltsbeträge als für das nichteheliche Kind. Mit dessen Mutter lebt der Beklagte zusammen, so daß diese Aufteilung seines Einkommens letztlich zu einer finanziellen Begünstigung seiner neuen Verbindung führt. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Unterhaltsansprüche ehelicher und nichtehelicher Kinder haben gleichen Rang (vgl. MünchKomm/Köhler 2. Aufl. § 1609 Rdn. 16). Wie sich aus § 1615h Abs. 1 BGB ergibt, bleibt in Mangelfällen der vom nichtehelichen Kind zu beanspruchende Regelunterhalt nicht unangetastet. Nach der. Rechtsprechung des, Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555, 557 und zuletzt Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094 f) wird ein Unterhaltsanspruch grundsätzlich nicht dadurch rechtlich beeinträchtigt, daß ein anderer Unterhaltsberechtigter bereits einen rechtskräftigen Titel über seinen Anspruch erwirkt hat und daraus vollstrecken kann. Er ist vielmehr so zu beurteilen wie bei gleichzeitiger Entscheidung über alle Unterhaltsansprüche. Das gilt nicht nur, wenn der Titel den Anspruch eines nachrangig Berechtigten zum Gegenstand hat, sondern auch dann, wenn die Berechtigten - wie hier - unterhaltsrechtlich gleichen Rang haben. Der Unterhaltsverpflichtete ist ggf. darauf verwiesen, Abhilfe im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO zu suchen.

Diese Grundsätze hat das Oberlandesgericht nicht beachtet. Soweit der Beklagte an Marcel P. in der Vergangenheit mehr Unterhalt bezahlt hat, als er unter Berücksichtigung der Unterhaltsberechtigung seiner ehelichen Kinder ohne den Titel geschuldet hätte, dies auch durch eine Abänderungsklage (infolge der Sperre des § 323 Abs. 3 ZPO) nicht behebbar ist, können die überschießenden Beträge allenfalls entsprechend den Grundsätzen behandelt werden, die für die Berücksichtigung sonstiger Verbindlichkeiten eines Unterhaltspflichtigen gelten. Dabei ist auch das Verhalten des Beklagten in dem Verfahren zu würdigen, in dem der Titel zustande gekommen ist; insbesondere kann von Bedeutung sein, ob er dort schuldhaft Umstände nicht geltend gemacht hat, die geeignet gewesen wären, die Verurteilung zu in dieser Höhe nicht geschuldetem Unterhalt zu vermeiden. Eine Beurteilung in dieser Richtung wird nachzuholen sein.

3. Von dem unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen des Beklagten hat das Berufungsgericht jeweils ohne weitere Begründung Beträge für "Vermögensbildung" abgezogen. Dabei hat es offenbar nicht berücksichtigt, daß nach der Rechtsprechung des Senats sog. vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers keine einkommensmindernde Ausgaben im unterhaltsrechtlichen Sinne darstellen; zum Ausgleich dafür ist lediglich die damit zusammenhängende Arbeitnehmer-Sparzulage nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 530/80 - FamRZ 1980, 984 f; Kalthoener/Büttner, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 4. Aufl. Rdn. 923 m.w.N.). Auch in diesem Punkt kann das angefochtene Urteil daher keinen Bestand haben.

II. Den Angriffen der Revision hält weiterhin nicht stand, daß das Berufungsgericht die Klage auf nach Schluß der Berufungsverhandlung fällig werdenden Unterhalt mit der Begründung abgewiesen hat, ein Sozialhilfeträger könne die gemäß § 90 BSHG auf sich übergeleiteten Unterhaltsansprüche nur für die Vergangenheit, nicht aber auch für die Zukunft geltend machen. Diese Auffassung erscheint von vornherein als wenig praktikabel, da sie den Sozialhilfeträger zu einer Reihe von aufeinanderfolgenden Prozessen zwingen würde. Sie wird in Rechtsprechung und Schrifttum auch fast einhellig abgelehnt. Danach ist die Klage des Sozialhilfeträgers auf künftig fällig werdenden übergeleiteten Unterhalt zulässig, wenn auch unter der in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringenden Bedingung, daß künftig Sozialhilfeleistungen ohne mehr als zweimonatige Unterbrechung mindestens in Höhe der Verurteilung erbracht werden (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 1010; OLG Hamm FamRZ 1980, 890, 891; OLG Schleswig SchlHA 1984, 57; OLG Bremen FamRZ 1984, 1256; Göppinger/Wax Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 3034; Heiß/Schlüter Handbuch des Unterhaltsrechts II 22.6; Seetzen NJW 1978, 1350, 1352).

Der Senat sieht keinen Anlaß, von der herrschenden Auffassung abzuweichen. Nach § 90 Abs. 2 BSHG bewirkt die schriftliche Anzeige des Sozialhilfeträgers an den Unterhaltspflichtigen den Übergang des Unterhaltsanspruchs für die Zeit, für die dem Hilfeempfänger Hilfe ohne Unterbrechung von mehr als zwei Monaten gewährt wird; sie umfaßt also grundsätzlich auch künftige Unterhaltsansprüche. Insoweit steht der Anspruchsübergang lediglich unter der aufschiebenden Bedingung, daß die Sozialhilfebehörde tatsächlich Leistungen in entsprechender Höhe erbringt (vgl. BGHZ 20, 127, 131 zu § 21a FürspflVO; Senatsurteil vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 15/87 - FamRZ 1988, 375, 376). Es ist nicht gerechtfertigt, die Klage auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen wegen dieser Bedingung nicht zuzulassen. Zwar hält sich eine solche Klage nicht im Regelungsbereich des § 258 ZPO, weil die begehrten Leistungen nicht nur noch vom Zeitablauf abhängig sind. Es liegt aber eine dem § 259 unterfallende Klage vor, die allerdings zur Voraussetzung hat, daß den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen (vgl. dazu BGHZ 43, 28, 31). Diese Voraussetzung ist aber schon dann erfüllt, wenn der Unterhaltsverpflichtete den erhobenen Anspruch ernstlich bestreitet (vgl. BGHZ 5, 342, 344; Seetzen aaO). Die Erteilung der Vollstreckungsklausel für ein der Klage stattgebendes Urteil setzt den Nachweis des Sozialhilfeträgers voraus, daß die Bedingung eingetreten ist, daß er also die Verurteilung erreichende Unterstützungsleistungen laufend gezahlt hat (§§ 726 Abs. 1 bzw. 731 ZPO; vgl. Seetzen aaO).

Zwar hat der Senat entschieden, daß der Unterhaltsberechtigte selbst auch nach Überleitung seines Unterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger für die Zukunft Zahlung an sich verlangen kann (vgl. Urteil vom 7. Oktober 1981 IVb ZR 598/80 - FamRZ 1982, 23, 25). Vor einer doppelten Inanspruchnahme ist der Unterhaltsverpflichtete jedoch hinreichend geschützt. Der Unterhaltsberechtigte und der Sozialhilfeträger können nicht gleichzeitig klagen; der späteren Klage stünde die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO; vgl. Seetzen aaO). Hat der Unterhaltsberechtigte bereits einen Titel erwirkt, ist eine erneute Klage des Sozialhilfeträgers grundsätzlich unzulässig, weil er die einfachere Möglichkeit einer Umschreibung des Titels gemäß § 727 ZPO hat (vgl. Göppinger/Wax aaO Rdn. 3036, 3357 m.w.N.). Der Unterhaltsberechtigte könnte lediglich den die Sozialhilfeleistungen übersteigenden Unterhaltsteil gesondert geltend machen; derartiges wird aber selten vorkommen. Für das Klagerecht des Sozialhilfeträgers besteht auch durchaus ein praktisches Bedürfnis, etwa wenn der Unterhaltsberechtigte selbst hilflos oder geschäftsungewandt ist. Der Unterhaltsverpflichtete kann im übrigen ungeachtet einer Überleitung nach § 90 BSHG an den Unterhaltsberechtigten befreiend zahlen (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 aaO; BGHZ 20, 127, 133). Dadurch entfällt für den fraglichen Zeitraum dessen Unterhaltsbedürftigkeit, so daß dem Sozialhilfeträger für denselben Zeitpunkt kein überleitungsfähiger Anspruch erwächst, auch wenn er Leistungen erbringt. Denn § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB ist auf die Entgegennahme von Unterhaltszahlungen in diesen Fällen nicht anwendbar (BGHZ aaO). Einer unberechtigten Vollstreckung aus dem vom Sozialhilfeträger erwirkten Titel kann der Unterhaltsverpflichtete solchenfalls durch Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) begegnen.

Das Berufungsgericht verweist auf Schwierigkeiten, die seiner Ansicht nach dann entstehen können, wenn der Unterhaltsschuldner infolge einer Veränderung der Verhältnisse den titulierten Unterhalt nicht oder nicht mehr in gleicher Höhe schuldet. Da die Verhältnisse, die der Unterhaltsbemessung zugrunde lägen, nur Gläubiger und Schuldner des Unterhaltsanspruchs beträfen, müsse sich eine Abänderungsklage (§ 323 ZPO) gegen den Unterhaltsberechtigten und nicht gegen den Sozialhilfeträger richten. Bei einer in der Praxis in Rechnung zu stellenden Klage gegen die falsche Partei entstünden dann aufgrund von § 323 Abs. 3 ZPO nicht behebbare Rechtsnachteile. Diese Befürchtungen gehen indessen von der unzutreffenden Annahme aus, eine Abänderungsklage sei auch dann gegen den Unterhaltsberechtigten zu richten, wenn der Sozialhilfeträger den Unterhaltstitel erwirkt habe. In Wahrheit kann der Unterhaltsschuldner in diesen Fällen die Abänderungsklage gegen den Sozialhilfeträger richten, da er Partei des Prozesses war, in dem die abzuändernde Entscheidung ergangen ist, und Inhaber des Titels ist (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1982 - IVb ZR 646/80 - NJW 1983, 684, 685). Eine Überleitung nach § 90 BSHG ändert an den Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs nichts, so daß der Sozialhilfeträger sich ggf. entgegenhalten lassen muß, daß dieser Anspruch aufgrund einer Veränderung der Verhältnisse ganz oder teilweise entfallen ist (ebenso im Ergebnis Seetzen aaO S. 1353; Göppinger/Wax aaO Rdn. 3280). Auch im umgekehrten Fall der Erhöhung des Unterhaltsanspruchs infolge einer Veränderung der Verhältnisse ist der Sozialhilfeträger im Rahmen seiner Leistungen für eine Klage nach § 323 ZPO aktivlegitimiert (vgl. dazu OLG Zweibrücken FamRZ 1986, 190).

Das Oberlandesgericht durfte die Klage auf künftig fällig werdenden Unterhalt schließlich nicht deshalb abweisen, weil die Klägerin uneingeschränkt Zahlung an sich selbst beantragt hatte, während, wie ausgeführt, in die Urteilsformel die Bedingung künftiger, nicht länger als zwei Monate unterbrochener Sozialhilfeleistungen aufzunehmen ist. Die gebotene bedingte Verurteilung ist nämlich gegenüber einem solchen uneingeschränkten Begehren lediglich ein Weniger.

III. Nach allem kann die Abweisung der Klage im angefochtenen Umfang keinen Bestand haben. Der Senat ist zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage, da weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind und die Parteien Gelegenheit haben müssen, zu den erst in der Revisionsinstanz hervorgetretenen rechtlichen Gesichtspunkten ergänzend vorzutragen. Der Rechtsstreit ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Senat weist auf folgendes hin: Soweit es im weiteren Verfahren auf ein - zu dessen Beweislast stehendes - Vorbringen des Beklagten ankommen sollte, das eigene Wahrnehmungen oder Handlungen der Mutter und gesetzlichen Vertreterin der ehelichen Kinder betrifft, wird die Klägerin sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränken können, sondern wird bei dieser in Ausübung ihres Auskunftsrechts nach §§ 412, 402 BGB Erkundigungen anstellen und deren Ergebnis vortragen müssen. Der Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, daß unter den gegebenen Umständen eine Erklärung mit Nichtwissen ohne Ausschöpfung dieser zumutbaren Informationsmöglichkeit durch § 138 Abs. 4 ZPO nicht gedeckt wäre und deshalb die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO auslösen könnte (vgl. dazu BGHZ 109, 205, 210 [BGH 15.11.1989 - VIII ZR 46/89]; OLG Frankfurt NJW 1974, 1473; Stein/Jonas/Leipold ZPO 20. Aufl. § 138 Rdn. 34; Zöller/Stephan ZPO 17. Aufl. § 138 Rdn. 13; Baumbach/Hartmann ZPO 49. Aufl. § 138 Anm. 5 B; Lange NJW 1990, 3233, 3238).