Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.11.1989, Az.: VIII ZR 46/89

I. Die Vorinstanzen haben der Klägerin aus dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 325 273,74 DM zuzüglich Zinsen zuerkannt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, am 30. Juli 1984 sei es - im Zuge länger dauernder Umbauarbeiten - dadurch zu einem Staubschaden in den gemieteten Räumen der Klägerin gekommen, daß die Streithelferin Rohr- und Demontagearbeiten vorgenommen und dabei Dämmaterial entfernt habe, mit dem die Heizungsrohre umkleidet gewesen seien. Die entsprechende Sachdarstellung der Klägerin zur Entstehung des Schadens habe gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gewertet werden müssen, weil die Beklagte nicht berechtigt gewesen ist, die klagebegründenden Behauptungen mit Nichtwissen zu bestreiten. Bestreiten mit Nichtwissen komme in Fällen nicht in Betracht, in denen nach der Lebenserfahrung Wissen gegeben sein müßte. Dies sei nicht nur dann anzunehmen, wenn es sich um Geschehnisse im höchtspersönlichen Wahrnehmungsbereich einer Partei handle, sondern auch, wenn sich der fragliche Vorgang im Bereich solcher Personen abgespielt habe, die unter Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung der Partei tätig geworden sind, so daß die Kenntnisse oder das Kennenmüssen dieser Personen derjenigen der Partei gleichzustellen seien. Zu diesem Personenkreis zählten im vorliegenden Fall sowohl die Mitarbeiter der Streithelferin als auch die des Ingenieurbüros A. Die ausführende Firma B. habe im Auftrag der Beklagten gehandelt, so daß sie sich die erforderlichen Kenntnisse bei jener hätte verschaffen können. Außerdem habe sich die Beklagte bei dem mit der Bauleitung und Bauaufsicht betrauten Ingenieurbüro A. über das Schadensereignis informieren können und müssen. Wie ihre Angaben in der Klageerwiderung belegten, habe die Beklagte auch Informationen eingeholt. Das Ingenieurbüro A. habe überdies mit ihrem Wissen der Firma B. nahegelegt, ihren Haftpflichtversicherter von dem Schadensereignis zu unterrichten. Schließlich hätten die Parteien des Mietvertrages gemeinsam den Sachverständigen P. mit der Besichtigung und Feststellung des am Warenbestand entstandenen Schadens bauftragt. Dazu hätte kein Anlaß bestanden, wenn die Parteien nicht übereinstimmend von einem erheblichen Staubschaden aufgrund der am 30. Juli 1984 ausgeführten Arbeiten der Streithelferin ausgegangen wären. Mit alldem sei das Bestreiten mit Nichtwissen unvereinbar.

II. Gegen diese Ausführungen wenden sich die Beklagte und ihre Streithelferin mit Erfolg.

1. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer Wahrnehmung gewesen sind, § 138 Abs. 4 ZPO. Vom Wortlaut dieser Bestimmung her gesehen, durfte die Beklagte mit Nichtwissen bestreiten, denn die von der Klägerin behauptete - und vom Berufungsgericht festgestellte - Staubentwicklung beruhte weder auf eigener Handlung der Beklagten noch war sie Gegenstand ihrer Wahrnehmung. In der Literatur wird der Standpunkt vertreten, eigener Kenntnis oder Wahrnehmung der Partei müsse diejenige des gesetzlichen Vertreters gleichgestellt werden (Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 138 Rdnr. 34; Zöller/Stephan, ZPO 15. Aufl. § 138 Rdnr. 13, der jedoch die Gleichstellung der Kenntnis des rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters mit der eigenen der Partei ablehnt). Hartmann, auf dessen Ansicht das Berufungsgericht sich beruft, meint, es zeige sich sehr oft, daß die Partei zumindest längst hätte wissen können und müssen, ob sich der fragliche Vorgang ereignet habe oder nicht, weil er sich im Bereich wenn nicht ihrer höchtspersönlichen Wahrnehmungsmöglichkeit, so doch in demjenigen solcher Personen abgespielt habe, die derart unter der Anleitung oder Aufsicht oder Verantwortung der Partei tätig gewesen sind, daß die Kenntnis oder das Kennenmüssen dieser Personen derjenigen der Partei gleichgestellt werden müsse (Baumbach/Hartmann, ZPO 47. Aufl. § 138 Anm. 5 b). Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in dem von ihm am 10. Juli 1986 entschiedenen Fall die - damalige - Klägerin deshalb für berechtigt gehalten, mit Nichtwissen zu bestreiten, weil sie eigene Kenntnis von dem Stand des Bauvorhabens, um den es ging, nicht hatte und andererseits die an Ort und Stelle tätige Firma nicht unter ihrer Anleitung gearbeitet habe. Es genüge nicht, daß diese Firma »Geschäftspartner« der Klägerin gewesen sei, zumal der zwischenzeitliche Konkurs dieser Firma, die »Informationsbeschaffung für den Prozeß« nicht unerheblich erschwert habe (BGH Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 19/85 = NJW 1986, 3199, 3201). In einem jüngeren Urteil des III. Zivilsenats hat der Bundesgerichtshof betont, § 138 Abs. 4 ZPO stelle auf die eigenen Handlungen und Wahrnehmungen der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter ab. Auf die Kenntnisse ihres früheren Geschäftsführers könne die Beklagte nicht verwiesen werden, da dieser seinerzeit bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden gewesen sei. Es könne dahingestellt bleiben, wie weit ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig sei, wenn eine Partei in ihrem eigenen Unternehmensbereich Erkundigungen einziehen könne. Jedenfalls habe im entschiedenen Fall der Beklagten eine Erklärung nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht mit der Begründung verwehrt werden dürfen, sie müsse bei ihrer rechtlich selbständigen Schwesterfirma, die sich zudem noch im Konkurs befinde, Erkundigungen einziehen (BGH Urteil vom 9. Juli 1987 - III ZR 229/85 = BGHR ZPO § 138 Abs. 4 Erkundigungspflicht 1).

Die zitierten Urteile machen deutlich, daß es im Rahmen des § 138 Abs. 4 ZPO nicht um die Zurechnung von Kenntnissen bestimmter Dritter, wie etwa beim sogenannten Wissensvertreter, sondern um eine Informationspflicht der Partei geht, die Kenntnis aus eigener Wahrnehmung nicht hat, sich diese aber beschaffen kann. Im vorliegenden Fall war die Streithelferin unter Aufsicht und Verantwortung der Beklagten beim Umbau der Mieträume tätig, so daß diese nicht nur nach Ansicht von Hartmann, sondern auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet war, Erkundigungen über das Schadensereignis einzuholen. Die Beklagte hat Informationen eingeholt. Das Ergebnis, zwei einander widersprechende Darstellungen über den Geschehensablauf, hat sie im Prozeß mitgeteilt (s. o. Tatbestand). In einem solchen Fall muß gelten, daß der Vermieter, der eigene Kenntnisse von einem Schaden, den ein von ihm mit Umbauarbeiten in den vermieteten Räumen beauftragter Unternehmer verursacht haben soll, nicht besitzt und der aufgrund eingeholter Informationen nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, den Hergang als unbekannt bestreiten darf (Baumbach/Hartmann aaO). Der Umstand, daß das von der Beklagten mit der Bauleitung beauftragte Ingenieurbüro A. der Streithelferin am 1. August 1984 geschrieben hat, »im Laden W. wurde durch Ihr Montagepersonal bei Demontage- und Stemmarbeiten ein erheblicher Schaden an stehender und hängender Ware durch Staubentwicklung verursacht«, nimmt der Beklagten nicht die Befugnis zum Bestreiten mit Nichtwissen, denn sie konnte im Prozeß nicht wissen, ob die diesem Schreiben zugrundeliegende Information richtig war oder die spätere Sachdarstellung der Streithelferin. Freilich hängt das Recht, bei einem widersprüchlichen Erkundigungsergebnis mit Nichtwissen zu bestreiten, mit den Anforderungen zusammen, die an die Erfüllung der Informationspflicht gestellt werden. Sie dürfen indessen deshalb nicht hoch angesetzt werden, weil die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ohnehin einen über ihren Wortlaut hinausgehenden Regelungsgehalt beigemessen hat. Die Beklagte hat getan, was von ihr zu erwarten war. Sie war nicht verpflichtet, weitere Informationsmöglichkeiten auszuschöpfen und etwa die Monteure der Heizungsfirma zu befragen. Ebensowenig ist es gerechtfertigt, eine Partei in der Lage der Beklagten zu zwingen, sich zu einer von zwei einander widersprechenden Auskünften über das Schadenseregnis zu bekennen. Das würde gegebenenfalls mit der Wahrheitspflicht kollidieren.

2. Durfte die Beklagte mit Nichtwissen bestreiten, so hätte über das schadenstiftende Ereignis in erster Instanz Beweis erhoben werden müssen. Das muß nachgeholt werden. Deshalb mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden.

Dies wäre nur dann vermeidbar gewesen, wenn das Berufungsurteil mit anderer Begründung hätte aufrechterhalten werden können. Das ist jedoch nicht der Fall (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).