Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.05.1994, Az.: 5 StR 154/94

Das Landgericht hat die Angeklagten T und L wegen Landfriedensbruchs (im besonders schweren Fall nach § 125a Nr. 2 und Nr. 4 StGB) in Tateinheit mit schwerem Raub und mit gefährlicher Körperverletzung, den Angeklagten To wegen (einfachen) Landfriedensbruchs jeweils zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die Angeklagten wurden für schuldig befunden, als Teilnehmer einer Gruppe von zehn teilweise bewaffneten Personen in eine Gaststätte eingedrungen zu sein und dort Gewalt gegen Bedienstete und Gäste verübt zu haben. T und L entwendeten dabei nach den Urteilsfeststellungen aus einer Kassenkabine unter Einsatz eines Schlagstocks und von Reizgas gegen die Kassiererin etwa 5.000,-- DM; T verletzte zwei weitere Personen mit Waffengewalt.

Die Revisionen aller Angeklagten haben Erfolg. Dies führt zur umfassenden Aufhebung des angefochtenen Urteils.

I. Die Revisionen der Angeklagten T und L dringen jeweils mit einer übereinstimmend erhobenen Verfahrensrüge durch. Mit Recht beanstanden diese Beschwerdeführer die Ablehnung eines Beweisantrags auf Einnahme.eines Augenscheins..

Die Beschwerdeführer hatten in der Hauptverhandlung beantragt, den Kassenbereich der überfallenen Gaststätte in Augenschein zu nehmen. Hieraus werde sich ergeben, daß der Vorgang der Wegnahme von Geldscheinen, wie ihn die als Zeugin vernommene, nach Anklage und späteren Urteilsfeststellungen beraubte Kassiererin bekundet habe, nicht zutreffen könne. Denn die in einem Kasseneinsatzbrett gebündelten Geldscheine seien vom angegebenen Standpunkt der Räuber außerhalb der Kassenkabine nicht zu erreichen, wenn das Kassenbrett, wie üblich, unterhalb des Kassentresens abgestellt sei; auf einer anderen, von außen erreichbaren Stelle könne das Kassenbrett nicht abgestellt werden, insbesondere nicht auf dem zu schmalen Kassentresen. Durch den beantragten Augenschein werde sich die Richtigkeit der entsprechenden Zeugenaussage eines Türstehers und früheren Kassierers erweisen, die insoweit im Widerspruch zur Aussage der - vor seiner Zeugenvernehmung bereits entlassenen - Kassiererin stehe.

Die Strafkammer hat den Beweisantrag unter Berufung auf § 244 Abs. 5 Satz 1 StPO mit der Begründung abgelehnt, die beantragte Augenscheinseinnahme sei zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich, da sich die Kammer aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme, insbesondere der bezeichneten Zeugenaussagen der Kassiererin und des früheren Kassierers, einen umfassenden Eindruck von der Beschaffenheit des Kassenbereichs im Tatzeitpunkt habe verschaffen können.

Im Urteil ist hierzu festgestellt, die Beschwerdeführer hätten die geraubten Geldscheine aus einem "Kasseneinsatz" entnommen, den die Kassiererin aus der "Kassenkassette" genommen und auf dem Tresen abgestellt habe (UA S. 17, 36).

Die Ablehnung des Beweisantrags hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Soll mit Hilfe eines Augenscheins die Richtigkeit der Bekundungen eines Zeugen zu erheblichen räumlichen Gegebenheiten widerlegt werden, so darf das Gericht bei seiner nach Maßgabe der Aufklärungspflicht zu treffenden Ermessensentscheidung nicht in vorweggenommener Beweiswürdigung auf eben die Zeugenaussage zurückgreifen, die durch das Beweismittel des Augenscheins gerade erschüttert werden soll; denn der Augenschein ist aufgrund seiner Objektivität für eine solche Beweisfrage insoweit als überlegenes Beweismittel zu werten (vgl. BGHSt 8, 177, 181; BGHR StPO § 244 Abs. 5 Augenschein 2; BGH NJW 1961, 280; NStZ 1984, 565;Senatsbeschluß vom 22. März 1994 - 5 StR 95/94 -; Herdegen in KK-StPO 3. Aufl. § 244 Rdn. 105; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 745 ff.).

Indem sich die Strafkammer auf die durch den beantragten Augenschein gerade zu widerlegende Zeugenaussage der Kassiererin beruft, hat sie die Grenzen zulässiger Beweisantezipation überschritten. Zwar hat sich die Strafkammer auch auf die Zeugenaussage des früheren Kassierers gestützt. Insoweit ist die Begründung des Beschlusses indes unklar; sie wird dem damit beschiedenen Beweisantrag nicht gerecht, der gerade auf einen maßgeblichen Widerspruch zwischen den Aussagen abstellt, die diese beiden Zeugen zu den räumlichen, mit Hilfe des Augenscheins objektivierbaren Gegebenheiten gemacht haben. Bestand ein solcher Widerspruch nicht, hatte vielmehr der frühere Kassierer, anders als im Beweisantrag behauptet, im Einklang mit der Zeugenaussage der Kassiererin deren Schilderung des Tathergangs als mit den räumlichen Gegebenheiten vereinbar bezeichnet, so war die Strafkammer gehalten, dies klar zum Ausdruck zu bringen. Der Senat vermag dem Wortlaut des ablehnenden Beschlusses eine derartige Begründung, die für die Beweisantragsablehnung dann hätte tragfähig sein können (vgl. Herdegen aaO.), nicht zu entnehmen. Die Urteilsfeststellungen zu den tatsächlichen Gegebenheiten am Tatort stehen mit den zur Begründung des Beweisantrags aufgestellten Behauptungen zum Inhalt der Zeugenaussagen in unlösbarem Widerspruch. War die Kasse auch nach der Beschreibung des früheren Kassierers derart anders beschaffen, war die Strafkammer gehalten, dies schon bei Ablehnung des Antrags deutlich mitzuteilen.

Wie der später hilfsweise gestellte Antrag des Verteidigers des Angeklagten L auf nochmalige Zeugenvernehmung der Kassiererin beweist, der sich erneut auf den für die Möglichkeit der Tatausführung bedeutsamen Widerspruch ihrer bisherigen Zeugenaussage zu der späteren Aussage des früheren Kassierers über die räumlichen Gegebenheiten am Tatort berief, hat auch die Verteidigung den Beschluß der Strafkammer ersichtlich nicht etwa so verstanden, daß diese den behaupteten Widerspruch als tatsächlich nicht gegeben ansehe. Anhaltspunkte dafür, daß die Verteidigung jenen Widerspruch wider besseres Wissen behauptet hätte, sind nicht ersichtlich, ergeben sich insbesondere auch nicht aus der inhaltlich wenig ergiebigen Bescheidung jenes Hilfsantrags in den Urteilsgründen (UA S. 41).

Soweit in dem Beweisantrag für den Fall inzwischen eingetretener Veränderungen der räumlichen Gegebenheiten eine Rekonstruktion des Tatorts beantragt worden ist, vermag dies an der Beurteilung nichts zu ändern: Denn auf das Erfordernis etwaiger Rekonstruktion, auf deren Schwierigkeit oder gar Unmöglichkeit hat die Strafkammer bei Ablehnung des Antrags nicht abgestellt.

Der Senat sieht Anlaß zu folgendem Hinweis:

Namentlich im Bereich des Beweisantragsrechts wird es von den Revisionsgerichten nicht hingenommen, wenn der Verteidiger ein durch den Ablauf der Hauptverhandlung, insbesondere aus der Begründung von Beschlüssen erkanntes Mißverständnis des Gerichts über einen Antrag nicht in der Hauptverhandlung zu beseitigen sucht, sondern es zunächst unbeanstandet läßt, um es dann zur Grundlage einer revisionsrechtlichen Verfahrensrüge zu nehmen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 3, Entscheidung 2; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983, 212; BGH, Urteile vom 22. September 1993 - 2 StR 170/93 - und vom 12. Oktober 1993 - 1 StR 500/93 -; Maatz NStZ 1992, 513, 516 f.). Eine solche Rechtsprechung zwingt - worauf die Beschwerdeführer hier mit Recht verweisen -, darauf zu achten, daß auch Gerichte im Rahmen ihrer Verpflichtung zu fairer Verfahrensgestaltung gehalten sind, erkannte Mißverständnisse der Verteidigung - hier möglicherweise über die inhaltliche Divergenz zwischen den beiden genannten Zeugenaussagen - durch entsprechende Hinweise auszuräumen (vgl. BGH bei Kusch NStZ 1993, 228).

Ob auch die übereinstimmend erhobene Aufklärungsrüge, mit welcher die Beschwerdeführer die Unterlassung nochmaliger Zeugenvernehmung der Kassiererin beanstanden, namentlich auch im Blick auf deren unterschiedliche Aussage im Ermittlungsverfahren durchgreifen müßte, bedarf keiner Entscheidung.

II. Die Revision des Angeklagten To hat ebenfalls mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zutreffend beanstandet dieser Beschwerdeführer, daß der Zeuge A, nach den Urteilsfeststellungen einer der zehn Männer, die den gewalttätigen Angriff auf die Gaststätte vollführten (UA S. 30), nach § 60 Nr. 2 StPO wegen des durch die Urteilsgründe belegten Verdachts der Tatbeteiligung nicht hätte vereidigt werden dürfen. Daß der Zeuge vom erweiterten Schöffengericht Tiergarten in Berlin vom Vorwurf des Landfriedensbruchs aus Rechtsgründen rechtskräftig freigesprochen worden ist, ändert an der Beurteilung nichts, da der Verdacht des Gerichts, welches den Zeugen vernimmt, für § 60 Nr. 2 StPO maßgeblich ist (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 60 Rdn. 24; Pelchen in KK StPO 3. Aufl. § 60 Rdn. 31).

Der Senat schließt nicht aus, daß das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht. Die Strafkammer hat die Überführung des Angeklagten To, der sich nicht zur Sache eingelassen hatte, auch auf die Aussage des rechtsfehlerhaft vereidigten Zeugen A gestützt (UA S. 32 f.).

Keiner Entscheidung bedarf bei dieser Sachlage die Frage, ob auch die auf Verletzung des § 265 Abs. 4 StPO gestützte Verfahrensrüge des Angeklagten To durchgreifen müßte, mit welcher dieser beanstandet, daß die Strafkammer nach dem Hinweis auf die Möglichkeit seiner Verurteilung wegen Landfriedensbruchs die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt, ihm zumindest keine Gelegenheit zur nochmaligen Befragung zuvor vernommener Zeugen gegeben habe. Nachdem die Strafkammer das Hauptverfahren gegen den Beschwerdeführer lediglich wegen des Verdachts des Diebstahls eröffnet hatte, hingegen eine Eröffnung des Hauptverfahrens wegen des angeklagten Landfriedensbruchs mangels hinreichenden Tatverdachts ausdrücklich abgelehnt hatte, ist das zur Begründung der Verfahrensrüge geltend gemachte Vorbringen des Beschwerdeführers, der Verteidiger habe sich bei dieser Sachlage bei Befragung der Zeugen nicht auf die für den Tatbestand des Landfriedensbruchs maßgeblichen Umstände konzentriert, nicht unbedingt von der Hand zu weisen.

III. 1. Die sachlichrechtlichen Ausführungen der Revisionen geben dem Senat Anlaß, zum Merkmal der Menschenmenge in § 125 StGB folgendes zu bemerken:

Der - hinreichend bestimmte - Begriff der Menschenmenge im Sinne des § 125 StGB bezeichnet eine nicht notwendigerweise ungezählte, aber doch so große Personenmehrheit, daß die Zahl nicht sofort überschaubar ist. Der zur Menschenmenge gehörende Personenkreis muß so groß sein, daß es auf das Hinzukommen oder Weggehen eines einzelnen Menschen - und zwar aus Sicht der Außenstehenden - nicht mehr ankommt. Wesentlich ist, daß die Personen einen solchen räumlichen Zusammenhang herstellen, daß bei Außenstehenden die Vorstellung einer Menschenmenge als räumlich verbundenes Ganzes.entsteht (vgl. BGHSt 33, 306, 308 m.w.N.; BGHR StGB § 125 Abs. 1 Menschenmenge 1).

Ältere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf welche sich das Landgericht beruft (UA S. 44: BGH, Urteile vom 5. Februar 1952 - 1 StR 667/51 -, vom 11. Juni 1953 - 3 StR 511/51 - und vom 13. Juli 1960 - 2 StR 291/60 -; ebenso BGH, Urteile vom 3. Dezember 1953 - 3 StR 382/53 - und vom 7. Mai 1968 - 5 StR 699/67 -) - durchweg zur früheren Fassung des § 125 StGB ergangen, die indes ebenfalls das Tatbestandsmerkmal der "Menschenmenge" enthielt -, lassen in Einzelfällen Personengruppen von jeweils nicht mehr als zwölf Menschen unter Umständen als "Menschenmenge" ausreichen. Zur Neufassung des § 125 StGB hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 33, 306 eine Ansammlung von 15 bis 20 Personen ausreichen lassen.

Dieser Entscheidung ist nicht die Festlegung einer Untergrenze zu entnehmen (anders Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 125 Rdn. 8 m.w.N.; ebenso das Urteil des erweiterten Schöffengerichts Tiergarten in Berlin vom 24. Februar 1993 - (215) 81 Js 128/92 Ls (94/92) - gegen fünf Beteiligte an dem hier zu beurteilenden Tatgeschehen; vgl. auch von Bubnoff in LK 10. Aufl. § 125 Rdn. 9, der "ein Dutzend" nicht ausreichen läßt). Eine Gruppe von zehn Personen kann jedenfalls ausreichen, wenn besondere Umstände - hier die auf die räumliche Enge zurückzuführende Unübersichtlichkeit (vgl. aber gegen die Relativierung nach örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten: von Bubnoff aaO. Rdn. 10) - es für den Außenstehenden unmöglich machen, die Größe der Menge und die von ihr ausgehende Gefahr zu erfassen.

2. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob bei den Angeklagten die sonstigen Voraussetzungen des § 125 StGB ausreichend festgestellt sind. Bei dem Angeklagten To wird nach den bisherigen Feststellungen die Annahme gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung, zumindest Beihilfe hierzu - was eine Bestrafung wegen Landfriedensbruchs wegen Subsidiarität (§ 125 Abs. 1 StGB a.E.) verdrängte - zu prüfen sein. Im Falle erneuter Verurteilung wird beim Rechtsfolgenausspruch nicht gänzlich der Verfahrensgang gegen andere, letztlich gleichartig Tatbeteiligte außer acht bleiben dürfen.

Sollten die Angeklagten T und L erneut des schweren Raubes für schuldig befunden werden, verdrängte dies auch eine etwaige Bestrafung nach §§ 125, 125a StGB (Lenckner aaO. § 125a Rdn. 24; von Bubnoff aaO. § 125 Rdn. 39; a.A. Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 125a Rdn. 9).