I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Rechtsweg vor dem ordentlichen Gericht sei zulässig. Zwischen den Parteien habe nämlich ein bürgerlichrechtlicher Geschäftsbesorgungsvertrag bestanden. Dem kann nicht beigetreten werden.

1.)

Auf die Entscheidung BGHZ 3, 110 kann sich das Oberlandesgericht für diese Meinung nicht berufen. Dort ist nur entschieden, daß die Stellen, denen die Verwaltung der Umstellungsgrundschuld übertrügen ist, dadurch nicht zu Behörden werden, die im Umstellungsverfahren nach § 6 der 40. DV/UmstG sofortige weitere Beschwerde ohne Zuziehung eines Rechtsanwalts (§ 29 Abs. 1 Satz 3 FGG) einlegen können. Der öffentlichrechtliche Charakter der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil die Beklagte keine Behörde ist. Öffentlichrechtlich kann ein Rechtsverhältnis auch sein, wenn ein Beteiligter eine Privatperson ist, und öffentlichrechtlich können sogar die Beziehungen zwischen zwei Privatpersonen sein (BGHZ 35, 175, 177) [BGH 25.05.1961 - III ZR 60/60]. Der Bundesgerichtshof hat denn auch in der Entscheidung BGHZ 3, 110 die Frage, welcher Art die Beziehungen zwischen dem Staat und den die Umstellungsgrundschuld verwaltenden Stellen sind, nicht entschieden, sondern bemerkt, es sei nach den im einzelnen Fall einschlägigen Vorschriften zu beurteilen, ob diese Beziehungen öffentlichrechtlicher Natur oder als privates Auftragsverhältnis zu werten seien (a.a.O. S. 121).

2.)

Das Oberlandesgericht sagt nichts darüber, durch weiche Willenserklärungen (§§ 145 ff BGB) der von ihm angenommene bürgerlichrechtliche Vertrag zustandegekommen sein soll. Die Parteien haben darüber auch nichts angegeben. Der Kläger selbst hat vorgetragen, das Geschäftsbesorgungsverhältnis sei nicht durch Vertrag, sondern durch Gesetz begründet worden (S. 1 des Schriftsatzes vom 4. April 1959).

3.)

In der Tat ergeben sich die Rechte und Pflichten der grundschuldverwaltenden Stellen in Bayern lediglich aus gesetzlichen Bestimmungen und allgemeinen Verwaltungsvorschriften:

Nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes des Wirtschaftsrats zur Sicherung von Forderungen für den Lastenausgleich (LASG) vom 2. September 1948 (WiGBl 1948, 87) stehen die durch § 1 des Gesetzes begründeten Rechte treuhänderisch der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes zu. Der Direktor der Verwaltung für Finanzen bestimmt die Stellen, welche die Rechte ausüben.

Die erste DVO/LASG vom 7. September 1948 (WiGBl. 1948, 88) bestimmt:

"Die Länder üben die durch § 1 des Gesetzes begründeten Rechte für die Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes aus.

Die Länder können die Ausübung der Rechte anderen Stellen übertragen. Sie sollen sich dabei insbesondere der Institute bedienen, die im Rahmen ihres gewöhnlichen Geschäftsbetriebes Realkredit gewähren oder treuhänderisch für die öffentliche Hand verwalten".

Nach § 14 dieser Verordnung erlassen die Landesregierungen mit Zustimmung des Direktors der Verwaltung für Finanzen die zur Durchführung erforderlichen allgemeinen Verwaltungsvorschriften sowie Richtlinien für die Verwaltung der Grundschulden.

Auf Grund dieses § 14 hat die Staatsregierung in Bayern die Anordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Sicherung von Forderungen für den Lastenausgleich vom 29. September 1948 erlassen (Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 40 vom 2. Oktober 1948 S. 3), die nähere Anweisungen über die Tätigkeit der grundschuldverwaltenden Institute gibt, die ihnen hierbei obliegenden Pflichten umreißt und in einer Anlage die Institute benennt, deren sich die Bayerische Staatsschuldenverwaltung bei der Ausübung der durch das Lastenausgleichsgesetz begründeten Rechte bedient. Aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Anordnung geht hervor, daß, wenn ein solches Institut Gläubiger des umgestellten Rechts ist, diesem jetzt die Verwaltung der Umstellungsgrundschuld obliegt.

Auf Grund dieser Anordnung hat sodann das Bayerische Staatsministerium der Finanzen mehrere Bekanntmachungen und Entschließungen erlassen, die weitere Einzelheiten der den Instituten übertragenen Verwaltung und die hierfür zustehende Vergütung regeln.

Das alles ist von hoher Hand bestimmt und nicht dem Abschluß von Verträgen zwischen dem Staat und dem einzelnen verwaltenden Institut überlassen. Diese Regelung spricht entscheidend gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe zwischen den Parteien ein bürgerlichrechtlicher Geschäftsbesorgungsvertrag.

4.)

In einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 2, 237, 257 [BVerfG 24.04.1953 - 1 BvR 102/51]) [BVerfG 24.04.1953 - 1 BvR 102/51] ist die Frage aufgeworfen worden, ob die 1. DVO/LASG - auf deren § 14 sich die Bayerische Anordnung vom 29. September 1948 stützt - unwirksam sei. Die 1. DVO/LASG vom 7. September 1948 ist nämlich in demselben, am 13. September 1948 ausgegebenen Gesetzblatt wie das LASG selbst veröffentlicht. Es könnte die Frage gestellt werden, ob es der Wirksamkeit der Verordnung entgegensteht, daß sie schon am 7. September 1948, also vor der Verkündung des ermächtigenden Gesetzes, ausgefertigt worden ist.

Dieses Bedenken ist aber nicht begründet. Wenn ein Gesetz mit seiner Verkündung in Kraft tritt oder sich - wie es beim LASG nach dessen § 5 der Fall ist - Rückwirkung beimißt, so stützt sich eine in derselben Nummer des Gesetzblatts veröffentlichte Rechtsverordnung in diesem Augenblick auf eine bereits wirksam gewordene Ermächtigungsnorm (Geller-Kleinrahm-Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen 2. Auflage, Art. 71, Anm. 6 e) aa); Spiegel, NJW 1962, 1187).

Selbst wenn aber die 1. DVO/LASG nicht gültig wäre, würde das die Annahme nicht hindern, daß zwischen den Parteien öffentlichrechtliche Beziehungen bestehen. Entscheidend ist, daß der Staat Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen hat, durch die die Rechtsbeziehungen von hoher Hand geregelt wurden. Sollte diese Regelung ganz oder teilweise unwirksam sein, würde die Frage, welche Folgen diese unwirksame Regelung hat, ebenfalls nach öffentlichrechtlichen Grundsätzen zu beantworten sein. Keineswegs folgt aus einer etwaigen Unwirksamkeit der hoheitlich gewollten und angelegten Regelung, daß nunmehr die Rechtsbeziehungen, auf die sich die Regelung bezieht, nach bürgerlichem Recht zu beurteilen wären.

5.)

Die grundschuldverwaltenden Stellen erhalten für ihre Tätigkeit ein Entgelt. Auch das beruht nicht auf einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen dem Staat und dem jeweils mit der Verwaltung befaßten Institut, sondern auf staatlicher Festsetzung.

In § 5 Abs. 1 der Bayerischen Anordnung vom 29. September 1948 ist bestimmt: "Die ... Institute führen die vereinnahmten Beträge nach Abzug eines von der Verwaltung der Finanzen des Vereinigten Wirtschaftsgebietes festgelegten Verwaltungskostenbeitrags ... ab".

Allerdings heißt es in der Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 27. Dezember 1948 (BayFMBl. 1949, 2) einleitend, daß die Verwaltung für Finanzen des Vereinigten Wirtschaftsgebietes mit den in Frage kommenden Verbänden "nachstehende Gebühren vereinbart" habe. Gleichwohl können die "Gebühren" nicht als privatrechtlich vereinbarte Vergütung angesehen werden. Die in der Entschließung erwähnte Vereinbarung mit den Spitzenverbänden der Banken, Versicherungen usw. bedeutet nicht mehr, als daß durch Besprechung mit den sachkundigen Verbänden die angemessenen Gebühren ermittelt wurden. Verbindlich für das einzelne Institut wurden sie durch staatliche Festsetzung. Das zeigt sich deutlich daran, daß in der Entschließung vom 27. Dezember 1948 verfügt wird, die dort angegebenen Gebühren gälten auch "für die übrigen mit der Verwaltung der Grundschulden betrauten Institute und Stellen"; damit können nur die Stellen gemeint sein, die nicht Mitglieder der Spitzenverbände waren. Hier zeigt sich, daß die Gebühren nicht kraft jener Vereinbarung mit den Spitzenverbänden, sondern erst durch staatliche Festsetzung verbindlich werden sollten.

Die Entschließung sieht ferner für Grundschulden über eine Million DM vor, daß besondere Vereinbarungen getroffen werden können. Auch hier ist aber letzten Endes die staatliche Festsetzung maßgebend, wie sich an der Bestimmung zeigt, daß das Bayerische Staatsministerium der Finanzen entscheidet, wenn eine Einigung nicht zustande kommt.

6.)

Für den öffentlichrechtlichen Charakter der Rechtsbeziehungen spricht ferner die Art der den Instituten übertragenen Aufgaben. Die ihnen übertragene Vermögensverwaltung könnte auf den ersten Blick zwar als privatrechtliche Angelegenheit gelten. Die Vermögensverwaltung diente aber ihrerseits der Sicherung und Vorbereitung des späteren Lastenausgleichs, einer sicherlich öffentlichen Aufgabe, die von der staatlichen Verwaltung zu erfüllen war und durch die auf Grund des LASG und der 1. DVO/LASG ergangenen Anordnungen in wesentlichen Teilen auf die grundschuldverwaltenden Stellen übertragen wurde.

7.)

Daß die Umstellungsgrundschulden selbst als bürgerlichrechtliche Grundschulden anzusehen sind (BGH LM Nr. 2 zu § 1 LASG), besagt nichts dagegen, daß das Verhältnis zwischen den sie verwaltenden Stellen und dem Staat öffentlichrechtlicher Natur ist. Dieses Verhältnis ist, wie schon ausgeführt, geprägt durch staatlich verfügte Heranziehung der Institute zur Teilnahme an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Zum Ausdruck kommt das auch in der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 6. Oktober 1948 (BayFMBl. 1948, 318). Hier ist unter I 3 bestimmt, daß die Institute bei Ausübung ihrer Verwaltungstätigkeit die vom Staatsministerium der Finanzen allgemein oder im Einzelfall erteilten Weisungen zu beachten haben.

8.)

Nach allem bestand zwischen den Parteien kein bürgerlichrechtlicher Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern ein auf einseitig erlassenen staatlichen Anordnungen beruhendes öffentlichrechtliches Verhältnis (Sprengel JZ 1952, 138), kraft dessen in Bayern die verwaltenden Institute als Hilfsorgane der Bayerischen Staatsschuldenverwaltung (BayObLG BB 1952, 13) bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig wurden.

Ebenso wird von Harmening, Lastenausgleich, Randziff. 12 zu § 139 LAG, das Rechtsverhältnis zwischen den mit der Verwaltung der Hypothekengewinnabgabe gemäß § 139 LAG beauftragten Stellen und dem Staat als öffentlichrechtlich angesehen (a.A. allerdings der in LA-Kartei Band II § 139 Karte 4 abgedruckte Erlaß des Bundesministers der Finanzen vom 23. März 1953 - LA 2641 - 26/53).

II.

Der eingeklagte Anspruch wäre freilich auch dann im ordentlichen Rechtsweg zu verfolgen, wenn er aus einer Amtspflichtverletzung bei Ausübung eines öffentlichen Amts (§ 839 BGB, Art. 34 GG) hergeleitet werden könnte.

Es mag bei der Beurteilung dieser Frage davon ausgegangen werden, daß die bei der Verwaltung der Umstellungsgrundschuld tätig gewordenen Angestellten der Beklagten als Beamte im Sinne des § 839 BGB angesehen werden können und daß sie die ihnen vorgeworfene Pflichtverletzung bei Ausübung eines ihnen anvertrauten öffentlichen Amts (Art. 34 GG) begangen haben. Es fehlt aber daran, daß diese Angestellten eine Amtspflicht verletzt hätten, die ihnen gegenüber dem klagenden Freistaat Bayern als einem "Dritten" oblag.

Die Tätigkeit des Staats (der Bayerischen Staatsschuldenverwaltung) und der Beklagten hatte das gemeinsame Ziel, die Umstellungsgrundschuld derart zu verwalten, daß sie der Sicherung und Vorbereitung des Lastenausgleichs dienen konnte. Staat und verwaltendes Institut erscheinen insofern als eine Einheit. Als "Dritter" im Verhältnis zum Staat könnte die Beklagte nur angesehen werden, wenn sie dem Staat gegenüber "gleichsam als Gegner" aufgetreten wäre und zwischen ihr und dem Staat widerstreitende Interessen bestanden hätten (BGHZ 26, 232, 234 ff[BGH 09.01.1958 - III ZR 95/56];  27, 210, 213 [BGH 05.05.1958 - III ZR 125/57];  32, 145 ff [BGH 29.03.1960 - I ZR 89/58]). Davon kann keine Rede sein.

III.

Als öffentlichrechtliche Streitigkeit fällt der vorliegende Rechtsstreit in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte.

Bei der Erhebung der Klage galt in Bayern das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VGG) vom 25. September 1946 (BayGVBl. 1946, 281) in der Fassung des Gesetzes vom 30. September 1949 (BayGVBl. 1949, 258). Nach § 22 dieses Gesetzes entschied das Verwaltungsgericht u.a. "in anderen Streitigkeiten des öffentlichen Rechts (Parteistreitigkeiten)." Die in § 85 des Gesetzes für Parteistreitigkeiten angegebenen Merkmale treffen auf die vorliegende Streitigkeit zu.

Die nach Rechtshängigkeit in Kraft getretene Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl 1960 I 17) bestimmt in der Übergangsvorschrift des § 195 Abs. 6 Nr. 6 Gatz 1:

"Ist bei dem Inkrafttreten des Gesetzes Klage bei einem Gericht erhoben, so richtet sich die Zuständigkeit nach den bisher geltenden Vorschriften".

Nach den Wortlaut dieser Vorschrift könnte angenommen werden, daß die oben genannten Vorschriften des BayVGG in jeden Falle maßgebend wären, gleichviel, ob nach der inzwischen in Kraft getretenen Verwaltungsgerichtsordnung der Verwaltungsrechtsweg gegeben wäre oder nicht. Es bestehen Zweifel, ob dem § 195 Abs. 6 Nr. 6 Satz 1 VwGO wirklich diese Bedeutung zukommt; denn es wäre nicht recht einzusehen, warum z.B. ein Rechtsmittelgericht gezwungen sein soll, das Urteil einer Vorinstanz aufzuheben und die Sache an ein Gericht zu verweisen, das nach dem jetzt bestehenden Rechtszustand unzuständig ist.

Die Frage nach der Tragweite des § 195 Abs. 6 Nr. 6 Satz 1 VwGO kann aber auf sich beruhen. Denn auch nach der VwGO wäre für den vorliegenden Streit der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Zweifel könnten sich hier nur aus der Vorschrift des § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO ergeben. Danach ist (u.a.) "für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlichrechtlicher Pflichten" der ordentliche Rechtsweg gegeben. Diese Ansprüche sind dort neben den ebenfalls im ordentlichen Rechtsweg zu verfolgenden vermögensrechtlichen Ansprüchen aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlichrechtlicher Verwahrung genannt. Das berechtigt zu der Annahme, daß der ordentliche Rechtsweg nur dann gegeben sein soll, wenn aus der Verletzung öffentlichrechtlicher Pflichten Schadensersatzansprüche gegen die öffentliche Hand hergeleitet werden (vgl. auch BGH III ZR 170/61 vom 7. Februar 1963 = LM Nr. 9 zu § 40 VwGO; BGH III ZR 70/63 vom 21. Dezember 1964 = BB 1965, 142; Brückler, DRiZ 1964, 372), was hier nicht der Fall ist.

Eine andere Auffassung führte dazu, Schadensersatzansprüche ganz allgemein dem Verwaltungsrechtsweg zu entziehen. Das hat nicht in der Absicht des Gesetzgebers der Verwaltungsgerichtsordnung gelegen. Vielmehr bestätigt die Entstehungsgeschichte das durch die Fassung der Vorschrift nahegelegte Ergebnis.

Bei der Beratung der Vorschrift des § 40 VwGO (§ 38 des Entwurfs) hat, wie der III. Zivilsenat in dem genannten Urteil vom 7. Februar 1963 ausgeführt hat, der Gedanke der "Sachnähe" eine bedeutsame Rolle gespielt. So ist in der Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht vom 15. Juni 1955 von einem Vertreter der Bundesregierung darauf hingewiesen worden, es sei zweckmäßig, daß über solche Streitigkeiten, die mit den durch Art. 14 und 34 GG den ordentlichen Gerichten zugewiesenen Streitigkeiten aus Enteignung und Amtspflichtverletzung eng zusammenhingen, ebenfalls die ordentlichen Gerichte entschieden; auch Ansprüche aus öffentlichrechtlicher Verwahrung und aus der Verletzung öffentlichrechtlicher Pflichten seien so eng mit Ansprüchen aus Amtspflichtverletzung verkoppelt, daß man über sie die ordentlichen Gerichte entscheiden lassen sollte (vgl. das Protokoll Nr. 65 des 16. Ausschusses des Deutschen Bundestags 2. Wahlperiode 1953, S. 17). Ebenso heißt es im Bericht des Rechtsausschusses vom 12. Mai 1959 (Deutscher Bundestag 3. Wahlperiode, Drucksache 1094) zu § 38 des Entwurfs, der Rechtsausschuß halte eine Vorschrift für erforderlich, nach der für solche öffentlichrechtlichen Streitigkeiten der ordentliche Rechtsweg erhalten bleibe, in denen ein enger Sachzusammenhang mit der Enteignung und der Amtshaftung gegeben sei. Diese Entstehungsgeschichte zeigt deutlich, daß durch § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO keineswegs alle Schadenersatzansprüche aus der Verletzung öffentlichrechtlicher Pflichten, insbesondere auch nicht Ansprüche, die von der öffentlichen Hand gegen Privatpersonen erhoben werden, den ordentlichen Gerichten zugewiesen werden sollen.

IV.

Nach allem ist der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten (§ 13 GVG) nicht gegeben. Auf den Hilfsantrag den Klägers ist die Sache unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen nach § 17 GVG an das zuständige Verwaltungsgericht des ersten Rechtszugs zu verweisen. Die Kosten der Rechtsmittel sind dem Kläger aufzuerlegen (u.a. BGHZ 11, 57 f; BGH NJW 1964, 498 [BGH 09.12.1963 - VII ZR 113/62]).