Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.09.1992, Az.: BVerwG 1 WB 19.92

I

Der Antragsteller war Soldat auf Zeit (SaZ 12). Seine Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Jahre festgesetzt und endete demgemäß - nach verfügter Ablösung vom Studium - mit Ablauf des 30. Juni 1992. Die Beförderung zum Leutnant zur See erfolgte am 30. Oktober 1989, nachdem der Antragsteller Ende September 1989 die Vordiplomprüfung an der Universität der Bundeswehr (UniBw) H. im Fach Maschinenbau mit ausreichend bestanden hatte.

Am 17. Januar 1991 beantragte der Antragsteller wegen der "fast aussichtslosen Situation", sein Studium in der vorgeschriebenen Zeit beenden zu können, seine Ablösung vom Studium. Der Antrag wurde vom Leiter Studentenfachbereichsgruppe 1/MB, vom Leiter Studentenfachbereich und vom Leiter Studentenbereich im Hinblick auf Studienprobleme besonders befürwortet. Der Sprecher des Fachbereichs Maschinenbau der UniBw H. befürwortete die Ablösung "aus akademischer Sicht". Der Präsident der UniBw H. befürwortete die Ablösung vom Studium nicht; erst nach Wahrnehmung aller dem Antragsteller zustehenden Prüfungsmöglichkeiten einschließlich der zweiten Wiederholungsprüfungen sollte er vom Studium abgelöst werden.

Nach einem Personalgespräch am 26. Februar 1991 verfügte das Personalstammamt der Bundeswehr mit Fernschreiben (FS) vom 6. März 1991:

"... Antrag auf Ablösung vom Studium an UniBw H. ... wird mit Wirkung vom 04.03.91 stattgegeben für: Lt z S Ri., H. ... er wird mit Wirkung vom 11.03.91 aus dienstlichen Gründen versetzt: ... zu TMS Lehrgrp - GA -, B. ... Verwendung als Offz in Ausbildung als Zf/Hsl im Stab TMS Lehrgrp - GA - bis zum vorauss. DZE 6/92 ..."

Die förmliche Versetzungsverfügung Nr. 4405 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) erging unter dem 25. März 1991.

Mit FS vom 8. April 1991 verfügte der BMVg die Kommandierung des Antragstellers zu UniBw H. Studentenfachbereich Maschinenbau, vom 15. April bis 30. September 1991. In der Verfügung ist weiter angegeben:

"Grund: Ablegung WdHLg-Prüfungen Fächer Meßtechnik u. Regelungstechnik.

Dienstantritt am 15.04.91 bis 14.00 Uhr

Die Kommandierung erfolgt mit der Anordnung, sich zu den anstehenden Prüfungen anzumelden und an den Prüfungen teilzunehmen."

Mit FS vom 2. Mai 1991 wurde die Kommandierung wie folgt geändert:

"Grund: Ablegung WdHLg Prüfungen Fächer Meßtechnik u. Regelungstechnik/Teilnahme Diplomhauptprüfung insgesamt

2. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Kommandierung mit der Anordnung erfolgt, daß der Offizier sich zu den anstehenden Prüfungen anzumelden und teilzunehmen hat."

Die förmliche Kommandierungsverfügung Nr. 0849 mit Datum vom 4. April 1991 erging Ende Mai 1991.

Mit FS des BMVg vom 2. Juli 1991 wurde die Kommandierung zum 23. Juli 1991 vorzeitig beendet, nachdem der Präsident der UniBw H. mit Bescheid vom 19. Juni 1991 festgestellt hatte, daß der Antragsteller die Diplomhauptprüfung endgültig nicht bestanden habe.

Mit Schreiben vom 22. April 1991, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 23. April 1991, legte der Antragsteller "gegen die fernschriftliche Kommandierung zur Universität der Bundeswehr" Beschwerde ein, die der BMVg nach entsprechender Erklärung des Antragstellers vom 20. Februar 1992 als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit seiner Stellungnahme vom 12. März 1992 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Die angefochtene Versetzungsverfügung sei rechtswidrig gewesen. Der Grund seiner Ablösung vom Studium sei bekannt gewesen. Die drängende Zeit, der ständige Prüfungsdruck sowie die zunehmende Mutlosigkeit durch ständige Rückschläge hätten ihn dazu bewogen, den Ablösungsantrag zu stellen. Völlig unerwartet sei er mit alten Problemen, die er für bewältigt gehalten habe, erneut konfrontiert worden. Hierin sehe er eine Verletzung der Fürsorgepflicht ihm gegenüber. Es sei ihm darum gegangen, schnellstmöglich erneut vom Studium abgelöst zu werden.

Aus dem in der Kommandierungsverfügung angegebenen Grund gehe des weiteren hervor, daß es den zuständigen Stellen auch nicht darum gegangen sei, daß er - der Antragsteller - sein Studium auf Grund erkennbarer Erfolgsaussichten habe fortsetzen sollen, sondern es werde unausgesprochen das Ziel offenkundig, ihn für den Studiengang Maschinenbau für alle Universitäten und Hochschulen dadurch zu sperren, daß er entweder eine angesetzte Prüfung nicht bestehe oder daß nach Nichtübernahme einer Diplomarbeit die Diplomhauptprüfung als endgültig nicht bestanden erklärt werde. Ein Prüfungsanspruch von Universitäten sei der geltenden Rechtsordnung jedoch fremd. Sinngemäß gebe die Prüfungsordnung nur eine rechtliche Zusicherung der Prüfung für den Studenten, der die Prüfungsvoraussetzungen erreicht habe. Für die Kommandierungsverfügung habe es an einer Rechtsgrundlage gefehlt. Es sei gegen § 3 Nr. 1 der Im- und Exmatrikulationsordnung der UniBw H. verstoßen worden, wonach er auf Grund seiner Ablösung vom Studium hätte exmatrikuliert werden müssen. Zum selben Ergebnis führe auch die Beurteilung nach Maßgabe des H...en Hochschulgesetzes, das insofern anwendbar sei, als die UniBw H. gemäß § 146 des Gesetzes zum Hochschulbereich H. gehöre.

An der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kommandierung habe er ein berechtigtes Interesse. Er habe den Bescheid vom 19. Juni 1991 über das endgültige Nichtbestehen der Diplomhauptprüfung vor dem Verwaltungsgericht H. angegriffen und für diesen Bescheid sei die Rechtswidrigkeit der hier angegriffenen Kommandierungsverfügung eine vorgreifliehe Vortrage.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor:

Der Antrag sei unzulässig, da ein Feststellungsinteresse nicht gegeben sei. Soweit der Antragsteller sein vermeintliches Feststellungsinteresse nunmehr erstmalig mit dem Bescheid der UniBw H. begründe, mit dem ihm zu Unrecht das Nichtbestehen der Prüfung attestiert worden sei, setze er sich in Widerspruch zu seinem bisherigen Vorbringen. In seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 22. April 1991 habe der Antragsteller ausgeführt, am Studium Maschinenbau keinerlei Interesse mehr zu haben, da es sich für ihn als ungeeignet erwiesen habe. Von dieser Argumentation sei der Antragsteller bis zum Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. April 1992 nicht abgerückt. Das widersprüchliche Vorbringen führe dazu, daß der Vortrag des Antragstellers insgesamt unsubstantiiert werde. Es sei nicht mehr erkennbar, wodurch der Antragsteller sich beschwert fühle und aus welchen Gründen er im einzelnen die angefochtene Kommandierungsverfügung für rechtswidrig halte. Abgesehen davon würde sich bei Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Kommandierungsverfügung die Rechtsposition des Antragstellers nicht verbessern. Es bestehe keine Abhängigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von dem Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung. Die Kommandierungsverfügung sei jedenfalls nicht nichtig gewesen. Eine Feststellung der Rechtswidrigkeit hätte für den Antragsteller keine Bedeutung.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 271/91 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A, B und C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Die Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers berührt die Fortsetzung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Der Antrag ist zulässig.

Die angefochtene Maßnahme hat sich mit der Beendigung der Kommandierung in der Hauptsache erledigt. Der Antragsteller ist daher zulässigerweise nach der auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu dem Antrag übergegangen festzustellen, daß die Kommandierung zur UniBw H. mit der Anordnung, an den Prüfungen für die Diplomhauptprüfung teilzunehmen, rechtswidrig war. Ein nach der genannten Vorschrift zu forderndes berechtigtes Interesse an diesem sogenannten Fortsetzungsfeststellungsantrag (vgl. Beschluß vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]>) braucht der Antragsteller insoweit nicht darzulegen, als der Antrag die Anordnung betrifft, sich zu den Prüfungen anzumelden und an ihnen teilzunehmen. Es handelt sich hierbei um einen Befehl, bei dem das Vorliegen eines berechtigten Interesses vermutet wird (§ 19 Abs. 1 Satz 2 WBO; Beschluß vom 17. Dezember 1975 - BVerwG 1 WB 112.74 - <BVerwGE 53, 111 [113]>). Soweit der Antrag die reine Verwendungsentscheidung - die Kommandierung zur UniBw H. als solche - betrifft, hat der Antragsteller sein Interesse an der begehrten Feststellung mit dem Hinweis darauf hinreichend dargetan, daß die begehrte Entscheidung als Vortrage in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Hamburg gegen den Bescheid der UniBw H. vom 19. Juni 1991, die Diplomhauptprüfung im Studiengang Maschinenbau endgültig nicht bestanden zu haben, vorgreiflich sei. Es ist nicht auszuschließen, daß er bei einem Obsiegen seine Position in dem dortigen Verfahren verbessert. In dem bisherigen Vorbringen des Antragstellers hierzu ist eine Widersprüchlichkeit nicht erkennbar. Bei Einlegung des Rechtsbehelfs am 22. April 1991 hatte der Antragsteller - noch - keine Veranlassung, sich zu einem berechtigten Interesse eines Fortsetzungsfeststellungsantrages zu äußern, der Anfechtungsantrag war hinreichend begründet worden. Das Desinteresse eines Soldaten, ein an einer UniBw unter den dort geltenden Vorschriften begonnenes Studium vor Abschluß der Prüfung weiterzuführen, schließt das Interesse daran nicht aus, sich gegen eine spätere Entscheidung über das endgültige Nichtbestehen einer Prüfung zu wenden.

Der Antrag ist auch begründet.

Die Kommandierung des Antragstellers zur UniBw H. mit Dienstantritt 15. April 1991 verbunden mit der Anordnung, sich zu den anstehenden Prüfungen anzumelden und an ihnen teilzunehmen, war rechtswidrig.

Über die mit einer Kommandierung verbundene Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Kommandierung ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens kann von dem Gericht nur darauf überprüft werden, ob der zuständige Vorgesetzte bei seiner Entscheidung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [212]> und vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> m.w.N.).

Für die Kommandierung des Antragstellers zur UniBw H. bestand kein dienstliches Bedürfnis.

Der BMVg hat das dienstliche Bedürfnis für die Personalmaßnahme darauf gestützt, daß der Antragsteller die Wiederholungsprüfungen in den Fächern Meßtechnik und Regelungstechnik abzulegen und an der Diplomhauptprüfung insgesamt teilzunehmen habe. Entsprechende Befehle hat er dem Antragsteller mit der Kommandierung erteilt. Diese Begründung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Der Antragsteller ist vom Personalstammamt der Bundeswehr als der zuständigen Stelle mit Wirkung vom 4. März 1991 vom Studium abgelöst worden (vgl. Nr. 7 des Erlasses "Personelle Bestimmungen für das Studium von Offizieranwärtern/Offizieren an einer Universität der Bundeswehr" ZDv 20/7 Anlage 10). Damit galt das Studium des Antragstellers als beendet (Nr. 6, 2. Strichaufzählung ZDv 20/7 Anlage 10) und der Antragsteller wurde - wie es sich aus einem Schreiben des Präsidenten der UniBw H. vom 20. März 1991 an den BMVg ergibt - exmatrikuliert (vgl. § 3 Nr. 1 der Im- und Exmatrikulationsordnung der Hochschule der Bundeswehr H. vom 29. Februar 1980). Folgerichtig wurde der Antragsteller ab dem 11. März 1991 von der UniBw H. wegversetzt und als Zugführer und Hörsaalleiter an der Technischen Marineschule verwendet. Ein dienstliches Bedürfnis für eine erneute bestimmte Verwendung an der UniBw H., nämlich allein die Teilnahme an Prüfungen der Diplomhauptprüfung war mit der Beendigung des Studiums, die der BMVg auch gegen sich gelten lassen muß, nicht mehr gegeben. Etwaige hochschulrechtliche Folgerungen der Ablösung des Antragstellers und damit der Beendigung seines Studiums vor Abschluß des begonnenen Prüfungsverfahrens - über die der Senat im übrigen nicht zu entscheiden hat - begründen kein dienstliches Bedürfnis für die angefochtene Maßnahme, sie beträfen allein den Antragsteller in seiner Eigenschaft als - ehemaligen - Studenten der UniBw H.

Aus den gleichen Gründen war auch die mit der Kommandierung verbundene Anordnung, d.h. der Befehl an den Antragsteller, sich zu den anstehenden Prüfungen anzumelden und an den Prüfungen teilzunehmen, nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt und damit rechtswidrig (§ 10 Abs. 4 SG) und auch unverbindlich (§ 11 Abs. 1 Satz 2 SG).

Somit war die Kommandierung des Antragstellers zur UniBw H./Studentenfachbereich Maschinenbau ab dem 15. April 1991 mit der Anordnung, sich zu den anstehenden Prüfungen anzumelden und an den Prüfungen teilzunehmen, rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO, da dem Antrag stattgegeben worden ist.