Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.05.1990, Az.: VII ZR 257/89

I. Das Berufungsgericht meint, der Anspruch des Klägers auf restlichen Werklohn sei verjährt. Dabei hat es eine vierjährige Verjährungsfrist für die Arbeiten des Klägers an beiden Häusern zugrunde gelegt. Es hat offen gelassen, ob die Parteien die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) vereinbart hatten, da die Forderung des Klägers auch bei Anwendung der VOB/B spätestens mit Erteilung der Schlußrechnungen vom 30. August 1982 fällig geworden und Verjährung daher mit Ablauf des 31. Dezember 1986 eingetreten sei. Die Einrede der Verjährung stelle keine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten dar. Ihr allenfalls hinhaltendes Verhalten sei nicht rechtsmißbräuchlich, zumal ihnen die Rechnungen jedenfalls subjektiv als nicht prüfbar erschienen.

II. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die Ansprüche des Klägers seien verjährt.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes darf die Frage nicht offen bleiben, ob die Parteien die VOB/B in den Vertrag vom 27. März 1980 einbezogen hatten. Denn im Falle einer Einbeziehung sind nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Ansprüche des Klägers nicht verjährt.

a) Die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage der Einbeziehung der VOB/B kann der Senat selbst entscheiden; dabei kann er den Vertrag vom 27. März 1980 selbst auslegen, da die hierzu erforderlichen Feststellungen getroffen sind und weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt.

Nach dem Vertrag einschließlich der Vertragsbedingungen sind jedenfalls die zur Berechnung des Beginns der Verjährungsfrist maßgeblichen Vorschriften der §§ 14 Nr. 1 und 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B über Abrechnung und Schlußzahlung Inhalt des Vertrages der Parteien geworden. In Abschnitt 1.5 der Vertragsbedingungen wird die VOB/B als "Vertragsbestandteil" bezeichnet. Auch der weitere Inhalt der Vertragsbedingungen und ihr Aufbau sprechen für eine Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag. So wird auf der einen Seite in den Abschnitten 1.25 und 1.28 der Vertragsbedingungen ausdrücklich klargestellt, inwieweit Regelungen der VOB/B nicht anwendbar sein sollten. Auf der anderen Seite wird nur in Abschnitt 1.44 eine Vorschrift über den Werkvertrag nach bürgerlichem Recht ausdrücklich für anwendbar erklärt.

b) Die Vertragsbedingungen enthalten im Abschnitt 1.29 nur geringfügige Ergänzungen zu den §§ 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Mithin bleiben die genannten Vorschriften in ihrem Regelungsgehalt anwendbar.

c) Die Frage, inwieweit die Parteien die VOB/B "als Ganzes" vereinbart hatten und ob die §§ 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B einer "isolierten" Inhaltskontrolle nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes standhalten, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die Beklagten sind nämlich aufgrund der von ihnen erstellten Vertrasbedingungen Verwender im Sinne des § 1 Abs. 1 AGB-Gesetzes; in diesem Fall ist für eine Inhaltskontrolle zu ihren Gunsten kein Raum (Senatsurteile NJW 1987, 837, 838;  1987, 2373, 2374;  BGHZ 101, 357, 359) [BGH 17.09.1987 - VII ZR 155/86].

d) Auf der Grundlage der §§ 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 Abs. 1 , VOB/B durfte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres von einem Verjährungsbeginn nach Erteilung der "Schlußrechnungen" des Klägers vom 30. August 1982 ausgehen.

Gemäß § 198 Satz 1 BGB ist für den Verjährungsbeginn der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Forderung erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann, d.h. der Zeitpunkt, in dem sie fällig wird (BGHZ 53, 222, 225 [BGH 12.02.1970 - VII ZR 168/67], Senatsurteil vom 16. Juni 1977 - VII ZR 66/76 = BauR 1977, 354, BGHZ 79, 180; BGHZ 83, 382, 384, 385 [BGH 22.04.1982 - VII ZR 191/81];  BGH NJW 1984, 1757; Senatsurteil vom 22. Januar 1987 - VII ZR 96/85 = BauR 1987, 329, 332 = ZfBR 1987, 146, 147, 148 m.w.N.).

Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung wird die Rechtsprechung des Senats zu dieser Frage nicht in Zweifel gezogen; sie findet vielmehr Zusti.mmung (Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl. § 198 Rdn. 2; v. Feldmann in Münch/Komm, BGB, 2. Aufl. § 198 Rdn. 1; Soergel/Walter, BGB, 12. Aufl. § 198 Anm. 1; Erman/W. Hefermehl, BGB, 8. Aufl. § 198 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 49. Aufl. § 198 Anm. 1 a; Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl. B § 16 Rdn. 24; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB, 5. Aufl. B § 16 Rdn. 66; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl. Rdn. 2062). Der Senat sieht keinen Anlaß, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Der Zeitpunkt der Fälligkeit bestimmt sich - neben der Abnahme des Werkes - nach der Erteilung der Schlußrechnung. Denn nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ist die Schlußzahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlußrechnung, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Einreichung zu leisten. Daraus hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gefolgert, daß der Werklohnanspruch des Auftragnehmers erst zu diesem Zeitpunkt fällig wird und daß sich der Beginn der Verjährungsfrist für den Werklohnanspruch erst nach diesem Zeitpunkt richtet, gleichviel, ob der Auftragnehmer seine Schlußrechnung schon früher hätte erteilen können oder nach dem Vertrag hätte erteilen müssen (vgl. z.B. Senat BauR 1977, 354 aaO.). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht erkennbar auch ausgegangen.

Nach § 14 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Daher muß seine Schlußrechnung - auch - prüfbar sein, um die Fälligkeit herbeizuführen (Senatsurteil BGHZ 83, 382, 384) [BGH 22.04.1982 - VII ZR 191/81]. Diese Auffassung wird im Schrifttum geteilt (Ingenstau/Korbion, aaO. B § 14 Rdn. 11 sowie B § 16 Rdn. 12 f. und 120; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, aaO. B § 14 Rdn. 24; Werner/Pastor, aaO. Rdn. 1212, 1214; Locher, Das private Baurecht, 4. Aufl. Rdn. 204; Kaiser, ZfBR 1987, 171, 178). Ist mithin die Schlußrechnun nicht prüfbar, so kann sie die Fälligkeit des Anspruchs des Auftragnehmers auf Zahlung der Schlußrechnung nicht auslösen. Dem Auftraggeber verbleibt in diesem Fall das Recht, unter den Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 VOB/B auf Kosten des Auftragnehmers selbst eine prüfbare Schlußrechnung aufzustellen und damit den für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Zeitpunkt zu bestimmen (BGHZ 79, 176, 179). Hiervon haben die Beklagten indes keinen Gebrauch gemacht.

e) Der Senat kann die Frage der Verjährung nicht abschließend beurteilen, weil das Berufungsgericht zur Prüfbarkeit der Schlußrechnungen des Klägers nichts festgestellt hat.

Entgegen der Meinung der Revision ist nämlich die fehlende Prüfbarkeit bis zur letzten - einzigen - mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht unstreitig gewesen. Es trifft lediglich zu, daß den Schlußrechnungen des Klägers vom 30. August 1982 nicht die vereinbarten " Abrechnungszeichnungen" beigefügt waren. Damit steht jedoch noch nicht fest, daß diese Schlußrechnungen nicht prüfbar waren. Nach § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B sind zwar die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege der Schlußrechnung beizufügen. Dies sieht zudem Abschnitt 1.29 der Vertragsbedingungen bezüglich der Abrechnungszeichnungen ausdrücklich vor. Es sind aber durchaus Fallgestaltungen möglich, in denen fehlende Abrechnungszeichnungen zur Klärung oder zum Nachweis der Rechnungspositionen der Schlußrechnungen nicht erforderlich sind. Dann kann auch die Pflicht des Auftragnehmers zur Vorlage der Abrechnungszeichnungen entfallen (vgl. OLG Düsseldorf, S. S./F./H. § 14 VOB/B (1973) Nr. 3; Ingenstau/Korbion aaO. B § 14 Rdn. 20). Der Senat sieht sich allein anhand der vorgelegten Schlußrechnungen und Aufmaßlisten nicht in der Lage zu beurteilen. ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt die Schlußrechnungen des Klägers für den Bauleiter der Beklagten objektiv prüfbar waren. Diese Feststellung wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

2. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen im Ergebnis zutreffend (§ 563 ZPO). Anhaltspunkte für eine Verwirkung der Ansprüche des Klägers liegen nicht vor. Die Beklagten haben nicht dargetan, sich darauf verlassen zu haben, der Kläger werde über die von ihnen geleisteten Abschlagszahlungen hinaus keine weiteren Forderungen stellen. Vielmehr belegt die Bitte ihres Bauleiters mit Schreiben vom 1. Dezember 1986, der Kläger solle nochmals die Schlußrechnung nebst Aufmaßblätter übersenden, die Annahme, die Beklagten seien nach Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung grundsätzlich zu einer Schlußzahlung bereit.

3. Da der Senat nach alledem nicht selbst in der Sache entscheiden kann, ist das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.