Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.09.1995, Az.: 4 StR 529/95

Das Landgericht Dortmund hatte den Angeklagten durch Urteil vom 14. Juli 1994 wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und Maßregeln nach §§ 69, 69 a StGB angeordnet. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat durchBeschluß vom 3. Januar 1995 - 4 StR 723/94 (in NStZ 1995, 229 nur teilweise abgedruckt) das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen sowie im Maßregelausspruch auf; dieser entfiel. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten wegen der - rechtskräftig festgestellten - Tat zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen richtet sich die erneute Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Der Strafausspruch hält wiederum rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Die Strafkammer hat die Höhe der - nunmehr - erkannten Strafe nicht rechtsfehlerfrei begründet.

Der Senat hatte das frühere Urteil im Strafausspruch mit der Begründung aufgehoben, das Landgericht habe weder bei der Strafrahmenwahl noch im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne erkennbar bedacht, daß sich die Geschädigte mit dem Angeklagten über die Durchführung des Geschlechtsverkehrs gegen ein Entgelt von 50,-- DM geeinigt hatte; die grundsätzliche Bereitschaft des Tatopfers zu sexuellen Handlungen sei aber regelmäßig ein für die Beurteilung des Schuldgehalts der Tat bestimmender Umstand. Im neuen Urteil hat die Strafkammer demgemäß zwar zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß die Geschädigte sich zunächst gegen Bezahlung zum Geschlechtsverkehr mit ihm bereiterklärt hatte. Das Landgericht hat dies indes nur formelhaft getan, diesen Gesichtspunkt jedoch nicht in seinem materiellen Gehalt erschöpfend behandelt. Der entscheidende Grund dafür, in Fällen der vorliegenden Art das Verhalten des Täters milder zu beurteilen (vgl. auch Senatsbeschlüssevom 26. Juli 1995 - 4 StR 401/95 - und10. August 1995 - 4 StR 452/95), besteht darin, daß das Schwergewicht des Tatunrechts nicht in der Verletzung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts des Tatopfers als des durch §§ 177, 178 StGB geschützten Rechtsguts liegt, sondern in der (versuchten) Nötigung (§ 240 StGB) und der Körperverletzung (§ 223 StGB), mit deren Hilfe der Täter zum Vollzug der sexuellen Handlung gelangen will. Straftaten nach diesen Vorschriften eröffnen aber im Grundtatbestand lediglich einen Strafrahmen bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (§ 223 Abs. 1 StGB hier in der vor Inkrafttreten des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 - BGBl. I 3186 - geltenden Fassung). Dieser für die Bestimmung des Schuldgehalts der Tat wesentliche Umstand muß auch im Rahmen der Strafbemessung nach §§ 177, 178 StGB deutlich zum Ausdruck gelangen. Dem wird das angefochtene Urteil nicht dadurch gerecht, daß das Landgericht die ursprünglich erkannte, vom Senat als "vergleichsweise hoch" beanstandete Freiheitsstrafe von fünf Jahren um lediglich sechs Monate ermäßigt hat, ohne daß neue straferschwerende Umstände hinzugetreten sind.

Daß die Strafkammer den Aufhebungsgrund im Senatsbeschluß vom 3. Januar 1995 nur formelhaft berücksichtigt hat, ergibt sich auch daraus, daß sie der Erwägung, daß die Geschädigte "gegen Bezahlung zum Geschlechtsverkehr bereit war", die Bemerkung angefügt hat, dies sei "ein Umstand, der im Urteil der VI. Strafkammer nicht ausdrücklich genannt wurde" (UA 14). Dies beinhaltet die durch nichts begründete Annahme, der frühere Tatrichter habe diesen strafmildernden Gesichtspunkt bei der Bemessung der von ihm als schuldangemessen angesehenen Strafe an sich berücksichtigt, ihn nur im schriftlichen Urteil unerwähnt gelassen. Das Landgericht hat damit den zur Aufhebung des früheren Urteils führenden Rechtsfehler auf einen bloßen Erörterungsmangel reduziert, ein Beruhen des Strafausspruchs darauf (§ 337 Abs. 1 StPO) der Sache nach aber verneint. Das entspricht nicht der rechtlichen Beurteilung durch den Senat.

Schließlich läßt die wiedergegebene Wendung auch besorgen, daß die Strafkammer sich bei der Festsetzung der Strafe in unzulässiger Weise an der Strafzumessung des aufgehobenen Urteils orientiert hat (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Begründung 13).

b) Auch im übrigen sind die Strafzumessungserwägungen nicht frei von Rechtsfehlern.

Das Landgericht hat dem Angeklagten zwar zugute gehalten, daß der Versuch der Vergewaltigung "von der Vollendung der Beischlafshandlung noch weit entfernt war". Es hat diesem Gesichtspunkt aber nur eingeschränkte Bedeutung beigemessen und hierzu ausgeführt, "daß es vielleicht nur einem glücklichen Zufall zu verdanken ist, daß der Zeugin nichts Schlimmeres widerfahren ist, da der Angeklagte erst von ihr abließ, als er durch eine hinzukommende Kollegin der Zeugin gestört wurde" (UA 14). Diese Erwägung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken: Die Annahme "vielleicht" sei es nur einem glücklichen Zufall zu verdanken, daß der Geschädigten "nichts Schlimmeres widerfahren" sei, stellt sich schon nach der Wortwahl als bloße Mutmaßung dar. Ebenso wie es nicht zulässig ist, lediglich vermutete Umstände strafschärfend zu bewerten, können aber bloße Vermutungen auch nicht das Gewicht strafmildernder Umstände einschränken. Hier kommt hinzu, daß das Landgericht nicht deutlich macht, was es unter "Schlimmerem" versteht.

2. Der Senat sieht Anlaß, die Sache nicht erneut an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen. Er macht deshalb von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative StPO Gebrauch und verweist die Sache nunmehr an das Landgericht Hagen zurück.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß angesichts einer einzigen (mitgeteilten) Verurteilung die Wertung, "die Rückfallgeschwindigkeit (sei) erschreckend" (UA 14), nicht ohne weiteres verständlich ist. Darüber hinaus wird der neue Tatrichter bei der Strafbemessung auch Gelegenheit haben zu berücksichtigen, daß die dem Angeklagten durch Urteil des Landgerichts Verden vom 2. Dezember 1992 gewährte Strafaussetzung zur Bewährung - ersichtlich im Hinblick auf die neuerliche Tat - widerrufen worden ist und der Angeklagte deshalb in jener Sache eine längere Jugendstrafe zu verbüßen hat.