Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.04.1992, Az.: BVerwG 2 WD 13.92

I

Der nunmehr 52 Jahre alte Soldat wurde auf Grund seiner Bewerbung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr am 16. Oktober 1957 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und erhielt am 30. April 1969 die Eigenschaft eines Berufssoldaten. Er wurde zuletzt mit Wirkung vom 1. Oktober 1978 zum Oberleutnant befördert und wird seit 1. Oktober 1990 als Nachschuboffizier FD beim Stab Wehrbereichskommando VI in München verwendet.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs der 4. Panzergrenadierdivision vom 26. März 1990 am 3. April 1990 eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt in der Anschuldigungsschrift vom 3. Juli 1990 dem Soldaten zur Last, seine Dienstpflichten wie folgt schuldhaft verletzt zu haben:

"Der Soldat unterschrieb am 04.11.1989 in Bonn eine Presseerklärung des 'Darmstädter Signals', die folgende Passage enthielt:

'Wir Soldaten des Arbeitskreises DARMSTÄDTER SIGNAL begrüßen das sogenannte 'Soldatenurteil' der 29. Großen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt vom 20.10.1989. Zum einen ist der Kampf der Meinungen das Lebenselement unserer Gesellschaft, zum anderen halten wir die Aussage 'alle Soldaten sind potentielle Mörder' inhaltlich für richtig.'

und die mit Einverständnis des Soldaten an die Presse und die Abgeordneten des Deutschen Bundestages weitergeleitet wurde."

In einer Nachtragsanschuldigungsschrift vom 23. Oktober 1990 warf der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten als weitere schuldhafte Dienstpflichtverletzung vor:

"Der Soldat unterschrieb mit anderen Personen zusammen einen am 18.04.1984 in der Regensburger Wochenzeitschrift 'Die Woche' abgedruckten Aufruf zum Ostermarsch 1984, an dessen Ende, nach Ausführungen zur Verwirklichung des NATO-Doppelbeschlusses von 1979 und zur weltweiten Rüstung, aufgefordert wurde, sich zu beteiligen an der Kampagne 'Verweigert alle Kriegsdienste', wobei er zumindest hätte erkennen können und müssen, daß er eine als Folge des Aufrufs eventuell eintretende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr in Kauf nahm."

Der Vorsitzende der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd beraumte Termin zur Hauptverhandlung auf den 19. November 1991 an, nachdem er in einem Aktenvermerk vom 31. Juli 1991 niedergelegt hatte:

"Die Gerichtsakten im disziplinargerichtlichen Verfahren gegen Oberleutnant Dieter S. habe ich heute erhalten. Nachdem der Vorsitzende Richter O. in dieser Sache ausgeschlossen ist (Bl. 116 f d. GA) und nachdem der Vorsitzende Richter der 3. Kammer für längere Zeit krank ist, bin ich der für die Entscheidung zuständige Richter.

Ich habe mich geprüft, ob ich mich in dieser Sache befangen erklären soll. Oberleutnant si p ist mir nämlich aus einigen wenigen Begegnungen in einem Arbeitskreis der SPD bekannt. In diesen Begegnungen gab es nichts, was mich innerlich für oder gegen Herrn Oberleutnant S. einnehmen könnte. Die Rechtsprechung meiner Kammer ist zum Hauptanschuldigungspunkt bereits festgelegt. Diese Rechtsprechung, die im Ergebnis auch mit den Entscheidungen einiger anderer Kammern übereinstimmt, ist umstritten. Dies kann einen Richter, der sich ausschließlich seinem Gewissen und dem Gesetz verbunden fühlt, nicht berühren.

Nach Aussprache in dieser Sache mit dem Präsidenten komme ich zu der Entscheidung, daß ich nicht befangen bin und die Aufgabe habe, den nach meiner Zuständigkeit mir zukommenden Fall mit der Kammer zu entscheiden."

Laut der Niederschrift über die Hauptverhandlung der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 19. November 1991 beantragte der Wehrdisziplinaranwalt nach der Vernehmung des Soldaten zur Sache sowie nach der Vernehmung von drei Zeugen zum Beweis des Persönlichkeitsbildes des Soldaten die Verlesung aller ihn betreffenden Beurteilungen seit dem 26. Mai 1981. Der Verteidiger widersetzte sich diesem Antrag nicht.

Das Sitzungsprotokoll vermerkt:

"Pause von 15.25 Uhr bis 15.30 Uhr Beide Christen hatten den Sitzungssaal verlassen.

B.u.v.:

Die Kammer hält die Verlesung der Beurteilungen nicht für erforderlich.

Die Beweisaufnahme wurde geschlossen."

Nach den Schlußvorträgen des Wehrdisziplinaranwalts und des Verteidigers sowie dem letzten Wort des Soldaten verkündete der Vorsitzende der Truppendienstkammer nach einer "Beratungspause von 18.00 Uhr bis 18.25 Uhr" den Freispruch des Soldaten.

Der vorletzte Satz der am 21. Dezember 1991 mit den Unterschriften aller mitwirkenden Richter versehenen Gründe der Urteilsniederschrift lautet:

"Da der Soldat freigesprochen worden ist, waren Beweisanträge zur Bemessung einer eventuellen Disziplinarmaßnahme unerheblich."

Gegen das ihm am 10. Januar 1992 zugestellte Urteil hat der Wehrdisziplinaranwalt am 7. Februar 1992 in vollem Umfang Berufung eingelegt und beantragt, unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den Soldaten zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu verurteilen.

Er hat u.a. gerügt, er schließe aus der Ablehnung seines Antrages, alle dienstlichen Beurteilungen des Soldaten seit dem 26. Mai 1981 zu verlesen, in Verbindung mit dem vorletzten Satz der Urteilsbegründung, daß das Urteil schon bei Ablehnung seines Beweisantrages festgestanden habe.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Zurückverweisung der Sache an eine andere Truppendienstkammer für geboten. Die Verfahrensrüge der Berufung erhalte zusätzliches Gewicht durch den Aktenvermerk des Vorsitzenden der Truppendienstkammer vom 31. Juli 1991, in dem dieser von der "Rechtsprechung meiner Kammer" spreche. Da die Truppendienstkammer in der Hauptverhandlung mit zwei ehrenamtlichen Richtern entscheide, die den Vorsitzenden überstimmen könnten, sei es nicht möglich, die Rechtsprechung einer Truppendienstkammer durch den Vorsitzenden festzulegen. Im übrigen sei es unzutreffend, daß der Inhalt der Beurteilungen hier nur für die Maßnahmebemessung bedeutsam sei. Die dem Soldaten in den Beurteilungen bestätigten hervorragenden geistigen Anlagen und sein außergewöhnliches politisches Engagement hätten bei der Prüfung der Frage, ob der Soldat aus persönlicher Gewissensnot gehandelt habe, nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Die von der Kammer durchgeführte Beweiserhebung stütze jedoch nicht deren Feststellung, daß die "Gewissensnot der Erklärenden" auch "in der Person des Soldaten nachvollziehbar" sei. Die Verlesung der Beurteilungen wäre als Grundlage für die Urteilsfindung durch die ehrenamtlichen Richter erforderlich gewesen. Erst durch die Auswertung aller Urkunden wäre für die Richter eine Überzeugungsbildung im Sinne des § 261 StPO möglich gewesen. Zum Zeitpunkt der Ablehnung des Beweisantrages habe sich die Kammer zudem noch nicht die Oberzeugung bilden können, daß zur Nachtragsanschuldigung schon der objektive Tatvorwurf entfalle. Dies hätte eine zeitaufwendige Auseinandersetzung mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. November 1987 - BVerwG 2 WD 16.87 - erfordert. Angesichts des umfassenden politischen Engagements des Soldaten bis hin zur "Nachrüstungsdebatte" und zum "Krieg der Sterne" sei die Kammer gehalten gewesen, auch alle die Person des Soldaten betreffenden Erkenntnisquellen zu nützen.

Der Verteidiger hat im Rahmen der dem Soldaten gebotenen Gelegenheit zur Äußerung (§ 115 Abs. 2 WDO) ebenfalls angeregt, das Urteil aufzuheben und die Sache an eine andere Truppendienstkammer zurückzuverweisen. Die im Rahmen der Beweiserhebung beantragte Verlesung der Beurteilungen hätte möglicherweise entscheidungserheblich sein können.

II

1.

Das zulässige Rechtsmittel (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO) führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer desselben Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt (§ 115 Abs. 1 Nr. 2 WDO).

Gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 244 Abs. 1 StPO folgt in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer nach der Vernehmung des Soldaten die Beweisaufnahme. Das Gericht hat diese nach § 102 Abs. 1 WDO zur Erforschung der Wahrheit von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 244 Abs. 6 StPO bedarf die Ablehnung eines in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages eines Gerichtsbeschlusses. Dieser muß mit Gründen versehen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 34 StPO) und spätestens vor Schluß der Beweisaufnahme vollständig durch Verkündung bekannt gemacht werden (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 35 Abs. 1 StPO). Die Begründung des Ablehnungsbeschlusses muß den Antragsteller über die zur Ablehnung führenden tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen des Gerichts aufklären und ihn in die Lage versetzen, sein weiteres Prozeßverhalten darauf einzustellen und die weitere Verfolgung seiner Rechte danach einzurichten. Dabei ist vom wirklichen Sinn des Antrages ohne jede Einengung und Verschiebung des Beweisthemas auszugehen, und der Antrag ist unter jedem in Betracht kommenden Gesichtspunkt zu würdigen (vgl. Löwe/Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 244 RdNrn. 144 f.; Kleinknecht/Meyer, StPO, 39. Aufl., § 244 RdNrn. 41 f.).

Ein Beweisantrag darf nur aus den in § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 244 Abs. 3 und 4 StPO abschließend aufgeführten Gründen abgelehnt werden. Dies wäre, bezogen auf die vorliegende Sache dann begründet gewesen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig, eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig, die Tatsache, die bewiesen werden sollte, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen, das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar oder der Antrag zum Zweck der Prozeßverschleppung gestellt war. Die Verlautbarung der Truppendienstkammer, sie halte die vom Wehrdisziplinaranwalt beantragte Verlesung der Beurteilungen "nicht für erforderlich", entspricht weder einem dieser Ablehnungsgründe noch genügt sie den Anforderungen, die an die Begründung eines Beschlusses zu stellen sind, mit dem ein Beweisantrag abgelehnt wird. Dieser Gesetzesverstoß begründet einen schweren Verfahrensmangel.

Die Truppendienstkammer konnte den Mangel des Ablehnungsbeschlusses nicht durch das Nachschieben von Gründen im Urteil heilen. Die Aufklärung, die dem Antragsteller nachträglich in den Urteilsgründen gegeben wurde, ist nicht geeignet, den Verstoß zu heilen, der darin lag, daß das Gericht versäumt hat, die Ablehnungsgründe vor Schluß der Beweisaufnahme gemäß dem Gesetz zu prüfen und vollständig bekannt zu geben (vgl. BGHSt 19, 24, 26 [BGH 11.06.1963 - 1 StR 501/62];  29, 149, 152) [BGH 07.12.1979 - 3 StR 299/79 S]. Die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 19. November 1991, die "Beweisanträge zur Bemessung einer eventuellen Disziplinarmaßnahme" seien "unerheblich" gewesen, "da der Soldat freigesprochen worden" sei, deuten vielmehr darauf hin, daß das Gericht den wirklichen Inhalt und Sinn des Antrages nicht gesehen und ihn unter Verkennung seiner vollen Tragweite abgelehnt hat. Sie legen, worauf die Berufungsschrift und der Bundeswehrdisziplinaranwalt zutreffend hingewiesen haben, sogar die Annahme nahe, daß sich die Kammer bereits vor Abschluß der Beweisaufnahme und vor den Schlußvorträgen eine feste Oberzeugung von dem Ausgang des Verfahrens gebildet hatte.

Das angefochtene Urteil konnte wegen des schweren Verfahrensmangels keinen Bestand haben. Zwar hätte der Senat auch diesen Fehler heilen können, er hätte aber dadurch den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zweier Tatsacheninstanzen genommen. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, daß im Regelfall eine erschöpfende Sachaufklärung im ersten Rechtszug erfolgen soll (Beschluß vom 10. Juli 1980 - BVerwG 2 WD 34.80 - <NZWehrr 1981, 63>).

2.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen ist der Endentscheidung vorzubehalten (§ 133 Abs. 1 und 2 WDO).