Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.07.1980, Az.: BVerwG 2 WD 34/80

I

Der ordnungsgemäß in sein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit berufene, von diesem Verfahren betroffene frühere Soldat ist am 31. März 1979 nach Ablauf seiner zwölfjährigen Verpflichtungszeit aus dem aktiven Dienst in der Bundeswehr ausgeschieden. Er hat noch Anspruch auf Übergangsgebührnisse bis zum 31. März 1982 sowie auf einen Teil der Übergangsbeihilfe.

II

In dem rechtswirksam eingeleiteten disziplinargerichtliehen Verfahren fand die 1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd den früheren Soldaten in der in seiner Abwesenheit durchgeführten Hauptverhandlung vom 18. März 1980 eines Dienstvergehens schuldig und verurteilte ihn zur Kürzung seiner Übergangsgebührnisse um ein Zehntel für die Dauer eines Jahres. Sie sah den früheren Soldaten durch die verlesenen Niederschriften über die polizeilichen Vernehmungen von sechs früheren Soldaten und des Feldwebels E. sowie die verlesene Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Werner L. in dessen Strafverfahren als überführt an, in bezug auf seine dienstliche Tätigkeit ohne Genehmigung seines Batteriechefs etwa 250 DM von der Firma L. als Zuwendung für die Kaffeekasse seiner Teileinheit angenommen zu haben. Dieses Verhalten wertete die Kammer als vorsätzlichen Verstoß des früheren Soldaten gegen seine Pflichten, Belohnungen oder Geschenke in bezug auf seine dienstliche Tätigkeit nur mit Zustimmung seines Disziplinarvorgesetzten anzunehmen (§ 19 SG) sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und damit als Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG).

Gegen dieses ihm am 17. April 1980 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat mit einem am Montag, dem 19. Mai 1980, beim Bundesverwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seines Verteidigers Berufung eingelegt und beantragt, ihn freizusprechen. In der Berufungsbegründung hat der Verteidiger den Tatvorwurf bestritten und u.a. gerügt, die Kammer habe den polizeilichen Vernehmungsniederschriften der sieben Soldaten und des Herrn L. im Rahmen der Urteilsfindung ein zu starkes Gewicht gegeben.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat sich bei der Vorlage der Berufung zu dieser geäußert. Er hält die Verwertung der polizeilichen Vernehmungsniederschriften für einen schweren Verfahrensmangel, der aber nicht die Aufhebung und Zurückverweisung erfordere, sondern durch den Senat behoben werden könne.

III

Die zulässige und nach dem maßgeblichen Inhalt ihrer Begründung in vollem Umfang eingelegte Berufung (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 WDO, § 43 Abs. 2 StPO i.V.m. & 85 Abs. 1 Satz 1 WDO) führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines schweren Verfahrensmangel und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd. Mit der bereits in der Berufungsvorlage abgegebenen Stellungnahme des Bundeswehrdisziplinaranwalts zur Frage einer Aufhebung und Zurückverweisung waren seine Rechte aus § 115 Abs. 2 WDO gewahrt.

Die Kammer hat ihre Tatfeststellungen unter Verwertung nicht zugelassener Beweismittel getroffen. Sie hat sich auf die Niederschriften über die polizeilichen Vernehmungen der Zeugen Feldwebel E., Gefreiter der Reserve D., Gefreiter der Reserve M., Gefreiter der Reserve Mü., Gefreiter der Reserve R., Gefreiter der Reserve T. und Stabsunteroffizier der Reserve W., auf einen Aktenvermerk des Kriminalhauptmeisters B. und - wenn auch zugunsten des früheren Soldaten - auf Schreiben des Stabsarztes der Reserve Dr. O. vom 25. Juli 1977 - das Datum 25. Mai 1977 im Urteil beruht offensichtlich auf einem Schreibfehler - und vom 11. Februar 1980 sowie des Stabsarztes Dr. O. vom 1. August 1977 und 9. Februar 1980 gestützt. Diese Beweisaufnahme genügte nicht den gesetzlichen Erfordernissen. Bei den genannten Niederschriften handelt es sich nicht um solche aus einem gerichtlichen Verfahren, die nach § 102 Abs. 2 Satz 1 WDO hätten verlesen werden dürfen. Eine Verlesung war auch nicht nach § 102 Abs. 2 Satz 3 und 4 WDO zulässig; denn die genannten Zeugen wurden nicht im Rahmen des disziplinargerichtlichen Verfahrens und der dazu durchgeführten Vorermittlungen, sondern im polizeilichen Ermittlungsverfahren gehört. Die weitergehenden Voraussetzungen für eine Verlesung der Niederschriften nach § 251 Abs. 2 StPO i.V.m. § 102 Abs. 2 Satz 5 WDO hat die Kammer weder geprüft, noch sind sie ersichtlich. Auch die Schreiben der Ärzte und der Vermerk des Polizeihauptmeisters B. waren weder nach § 102 Abs. 2 WDO noch nach § 256 StPO i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO verlesbar.

Das angefochtene Urteil konnte wegen dieses schweren Verfahrensmangels keinen Bestand haben. Zwar ist dem Bundeswehrdisziplinaranwalt zuzustimmen, daß der Mangel durch eine Vernehmung der Zeugen durch, den Senat hätte behoben werden können. Hat jedoch die Kammer eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Sachaufklärung überhaupt unterlassen, so kann es nicht Sache des Senats sein, erstmals in diesem Verfahren eine ordnungsgemäße Beweisaufnahme durchzuführen. Der Gesetzgeber ist offensichtlich davon ausgegangen, daß im Regelfall eine erschöpfende Sachaufklärung im ersten Rechtszug erfolgen soll (vgl. § 115 Abs. 1 Nr. 2, § 116 Abs. 2, § 118 Satz 2 und 3 WDO). Nur so wird auch den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zweier Tatsacheninstanzen gewährleistet. Dem Senat, der regelmäßig dann von der gesetzlichen Möglichkeit einer Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch gemacht hat, wenn nicht nur geringfügige weitere Ermittlungen erforderlich waren, erschien eine solche Entscheidung vollends angezeigt, wenn, wie hier, eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Beweisaufnahme gänzlich unterblieben ist.

Die nunmehr mit der Sache befaßte 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd wird gemäß § 133 Abs. 1 und 2 WDO auch über die Kosten dieses Berufungsverfahrens und die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu entscheiden haben.