I.

Die Beteiligten streiten darum, ob der Kläger als Kriegsoffizier Berufssoldat im Sinne der §§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 53 G 131 war.

Der im Jahre 1914 geborene Kläger war nach Erlangung der Obersekunda-Reife bis April 1932 Praktikant im Leichtflugzeugbau ... und studierte anschließend bis April 1933 an der Staatlichen Hochschule für angewandte Technik in Köthen. Er gehörte vom 19. Februar 1934 bis zum 26. Juni 1934 dem Deutschen Luftsportverband (DLV) an, besuchte vom 2. Juli 1934 bis zum 3. Januar 1935 die Fliegerschule in Cottbus und erhielt im Anschluß hieran bis zum 15. April 1935 seine militärische Ausbildung bei der Fahrabteilung Rendsburg und ferner bis zum 15. Juli 1935 eine Jagdfliegerausbildung in Schleißheim. Vom 15. Juli 1935 bis zum 15. Oktober 1936 war er Stammflugzeugführer und Kunstfluglehrer an der Fliegerschule in Hildesheim. Während dieser Zeit wurde er zum Gefreiten und zum Unteroffizier befördert. In den folgenden Jahren tat er in verschiedenen Einheiten der Luftwaffe Dienst; er wurde im Juli 1938 zum Feldwebel befördert und am 24. Mai 1939 auf eigenen Antrag als Reserveoffizieranwärter aus dem Wehrdienst entlassen, weil er das "Flugzeugbaustudium" aufnehmen wollte.

Am 11. September 1939 wurde der Kläger als Feldwebel der Reserve zum Kriegsdienst eingezogen; durch Personalveränderung des Luftwaffenpersonalamtes (LPA) vom 15. April 1940 wurde er mit Wirkung vom 1. Februar 1940 zum Leutnant der Reserve und am 1. April 1942 zum Oberleutnant (Kriegsoffizier = Kr.O.) befördert. Sein. Rangdienstalter in der Dienstaltersliste (DAL) D vom 1. April 1942 wurde später mit Verfügung des LPA durch Anrechnung der "im Angestelltenverhältnis" als Stammflugzeugführer in Hildesheim verbrachten Zeit entsprechend verbessert. Als Oberleutnant leistete der Kläger bis zum 8. Mai 1945 Wehrdienst.

Mit der Behauptung, vom 3. Mai 1934 bis zum 24. Mai 1939 und erneut vom 11. September 1939 bis zum 8. Mai 1945 Berufssoldat gewesen zu sein, beantragte der Kläger im Oktober 1958 Versorgung nach den für Berufssoldaten geltenden Vorschriften des Gesetzes zu Art. 131 GG. Diesen Antrag lehnte die Oberfinanzdirektion - Wehrmachtversorgungsstelle - in Düsseldorf durch Bescheid vom 10. Dezember 1958 mit der Begründung ab, der Kläger gehöre nicht zu dem Personenkreis des Gesetzes, weil er in den Jahren 1934 bis Mai 1939 nicht eine 12jährige Dienstverpflichtung als Berufssoldat eingegangen sei und auch im Kriege nicht als Berufsunteroffizier, sondern als Angehöriger des Beurlaubtenstandes zum Kriegsoffizier befördert worden sei. Der Widerspruch des Klägers wurde durch Bescheid des Finanzministers des beklagten Landes vom 10. September 1959 zurückgewiesen.

Der Kläger erhob Klage im Verwaltungsstreitverfahren mit dem Antrag,

unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Dezember 1958 und des Widerspruchsbescheides vom 10. September 1959 das beklagte Land anzuweisen, dem Kläger die Rechtsstellung nach dem Gesetz zu Art. 131 des Grundgesetzes einzuräumen und die zustehenden Übergangsgelder nachzuzahlen sowie fortlaufend zu gewähren.

Die Klage blieb in zwei Rechtszügen ohne Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in der mündlichen Verhandlung den Generalmajor a.D. Rudolf T. als Zeugen darüber vernommen, ob und wann der Kläger nach Kriegsausbruch Berufsunteroffizier geworden ist, und hat dann die Berufung durch Urteil vom 10. Mai 1962 zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Es habe nicht festgestellt werden können, daß der Kläger am 8. Mai 1945 Berufssoldat der früheren Wehrmacht gewesen sei.

Der Kläger sei zwar während des Krieges nach den dem Gericht im Original vorliegenden Personalakten Kriegsoffizier geworden. Mit seiner Ernennung zum Kriegsoffizier allein aber habe der Kläger noch nicht die Rechtsstellung eines Berufssoldaten im Sinne des damaligen Wehrrechts erlangt. Berufsoffiziere hätten auf Grund einer Verpflichtung zu unbegrenzter Dienstzeit im aktiven Wehrdienst gestanden. Dagegen seien Kriegsoffiziere diejenigen während des Krieges zunächst auf Kriegsdauer zu aktiven Offizieren beförderten Soldaten gewesen, die nicht dem Berufsoffiziersstand angehörten und demnach auch bei keinem Offizierkorps der drei Wehrmachtteile angestellt waren, sondern in einer besonderen Dienstaltersliste - im Heer: C, in der Luftwaffe: D - geführt worden seien. Infolgedessen hätte der Kläger als Kriegsoffizier nur dann die förmliche Rechtsstellung eines Berufsoffiziers erhalten können, wenn seine zunächst befristete Übernahme in eine Übernahme auf unbegrenzte Dienstzeit umgewandelt worden wäre. Ob im Bereich der Luftwaffe eine allgemeine Anordnung zur Überführung der Kriegsoffiziere in das Berufsoffiziersverhältnis ergangen sei - wie dies im Heer geschehen sei -, sei nicht geklärt. Nach dem Inhalt der Personalakten des Klägers könne aber auch nicht als erwiesen angesehen werden, daß er persönlich zu irgend einem Zeitpunkt in den Berufsoffiziersstand mit unbegrenzter Dienstverpflichtung übernommen worden sei. Noch in der Kriegs-Beurteilung der Blindflugschule 8 vom 6. September 1943 - als der Kläger also bereits anderthalb Jahre Oberleutnant gewesen sei - werde als sein Zivilberuf "Techniker" angegeben und sein Rangdienstalter in der DAL D aufgeführt. Beides wäre kaum denkbar, wenn er damals schon als Berufsoffizier übernommen gewesen wäre. Sogar in der bis zum Kriegsende fortgeschriebenen Karteikarte über seine Verwendung sei in der Rubrik "Rangdienstalter" noch die DAL D eingetragen. Schließlich sei auch bedeutsam, daß der Kläger in dem vom Bundesarchiv gesammelten amtlichen Schriftwechsel noch im Jahre 1944 stets als "Kriegsoffizier" bezeichnet worden sei; das wäre kaum verständlich, wenn er inzwischen als Berufsoffizier in das aktive Offizierkorps übernommen worden wäre. Nach alledem sei er bis zum Kriegsende lediglich Kriegsoffizier geblieben.

Gleichwohl könnte der Kläger auch als Kriegsoffizier am 8. Mai 1945 Berufssoldat gewesen sein, wenn er im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 zu den "Berufsunteroffizieren" gehörte, die während des Krieges zu Offizieren befördert worden seien. Das sei jedoch nicht der Fall. Diese Bestimmung gelte nach Wortlaut und Sinngehalt nur für solche Berufsunteroffiziere, die während des Bestehens ihres Berufssoldatenverhältnisses, ohne auf unbegrenzte Dienstzeit übernommen worden zu sein, zum Offizier befördert worden seien. Der. Kläger sei jedoch nach den vorliegenden Unterlagen nicht aus einem solchen Berufssoldatenverhältnis zum Offizier befördert worden, ein solches Dienstverhältnis habe auch mit dieser Ernennung nicht wieder "automatisch" aufleben können.

Die Behauptung des Klägers, er sei noch vor Bekanntgabe seiner Beförderung zum Leutnant der Reserve durch seinen damaligen Vorgesetzten, Generalmajor a.D. T., am 9. Februar 1940 als Feldwebel der Reserve reaktiviert worden, könne nicht als erwiesen angesehen werden. Bedenken gegen ihre Richtigkeit ergäben sich schon aus den nicht übereinstimmenden Erklärungen des Klägers über seine angebliche Reaktivierung, deren Zeitpunkt auch im Widerspruch zu seinen ursprünglichen Angaben im Versorgungsantrag stehe ("Berufssoldat ab 11. September 1939"). Diese Bedenken würden erheblich verstärkt durch den Inhalt seiner Personalakten: In den ziemlich vollständig erhaltenen Personalakten fehle jeder Vermerk über eine Änderung der Rechtsstellung des Klägers. Dieser habe auch selbst in seiner Dienstzeitbeschreibung vom 24. Februar 1944 seine angebliche Reaktivierung nicht erwähnt. Hinzu komme, daß in seiner dienstlichen Beurteilung vom 8. Januar 1941, also fast ein Jahr nach der von ihm behaupteten Überführung, in das Berufssoldatenverhältnis, als aktive Dienstzeit bei der Luftwaffe nur der Zeitraum vom 3. Mai 1934 bis zum 24. Mai 1939, dagegen nicht die Zeit ab 1. Februar 1940 angegeben sei. Ferner spreche die in dieser und in der späteren Beurteilung vom 6. September 1943 enthaltene Berufsangabe "Techniker" ebenso gegen die behauptete Reaktivierung wie gegen die Überführung des Klägers in das aktive Offizierkorps.

Alles dies zwinge zu dem Schluß, daß der Kläger Anfang 1940 nicht durch Reaktivierung die Rechtsstellung eines Berufsunteroffiziers erlangt habe. Auch die Aussagen des Zeugen T. vermöchten den Senat nicht vom Gegenteil zu überzeugen. Als Erinnerungsstütze für seine Behauptung, den Kläger - den er zur Kurierstaffel des Oberbefehlshabers der Luftwaffe kommandiert habe - am 9. Februar 1940 durch mündliche Eröffnung reaktiviert zu haben, diene ihm lediglich die an demselben Tage erfolgte Neuausstellung des Blindfluglehrscheines, der nur Unteroffizieren mit 12jähriger Dienstverpflichtung habe erteilt werden können, und das Fehlen des Zusatzes "der Reserve" hinter der Dienstgradangabe "Feldwebel" in dem Schein. Diese beiden Tatsachen seien jedoch nicht beweiskräftig. Die Übernahme in das fliegende Personal der Luftwaffe habe jedenfalls seit Kriegsbeginn keine Weiterverpflichtung über die aktive Dienstzeit hinaus vorausgesetzt, so daß die Ausstellung des Blindfluglehrscheines Anfang 1940, die praktisch nur eine Verlängerung der Gültigkeitsdauer dieses Scheines gewesen sei, den der Kläger bereits im Jahre 1938 erworben gehabt habe, nicht zur Reaktivierung des Klägers gezwungen habe. Ebensowenig könne aus den in dem Lehrschein enthaltenen Personalangaben auf den damaligen Rechtsstatus des Klägers geschlossen werden. Denn ebenso wie bei dem Dienstgrad Feldwebel fehle auch bei dem gleichfalls eingetragenen Dienstgrad Leutnant der Zusatz "der Reserve" und bei dem Dienstgrad Oberleutnant der Zusatz "Kriegsoffizier". Da Angaben über die Rechtsstellung des Inhabers eines solchen Ausweises angesichts seiner Zweckbestimmung überflüssig gewesen seien, ergebe der Inhalt des Blindfluglehrscheines keinerlei Anhaltspunkte für eine Reaktivierung des Klägers, Es liege deshalb die Vermutung nahe, daß der Zeuge die von ihm behauptete Reaktivierung nicht aus eigener unmittelbarer Erinnerung bekunden könne, sondern sie lediglich nachträglich aus den ihm von dem Kläger vorgelegten Unterlagen (Dienstlaufbahnbescheinigung des Bundesarchivs, Lehrschein und Beförderungsvorschläge) irrtümlich rekonstruiert habe. Unter diesen Umständen könne seine Aussage die sich aus den Personalakten und den eigenen Angaben des Klägers ergebenden schwerwiegenden Bedenken gegen dessen angebliche Reaktivierung am 9. Februar 1940 nicht ausräumen.

Da den Kläger die materielle Beweislast treffe, sei somit davon auszugehen, daß er nicht gemäß § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 als Berufssoldat, sondern als Angehöriger des Beurlaubtenstandes zum Reserveoffizier befördert worden sei. Da er auch durch seine spätere Ernennung zum Kriegsoffizier nicht die Rechtsstellung eines Berufssoldaten erlangt habe, gehöre er nicht zu dem vom Gesetz zu Art. 131 GG erfaßten Personenkreis.

Gegen dieses Urteil, in dem die Revision gemäß § 79 G 131, § 127 BRRG zugelassen ist, hat der Kläger Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise

die Sache zur anderweitigen Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Revision rügt Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 und des § 53 G 131 sowie des § 286 ZPO. Zur. Begründung wird im wesentlichen vorgetragen: Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die zunächst befristete Übernahme des Klägers als Kriegsoffizier in eine unbefristete hätte umgewandelt werden müssen, widerspreche der Einrichtung des "Kriegsoffiziers" und dem § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131. Unstreitig sei der Kläger bis zum 24. Mai 1939 Berufsunteroffizier gewesen, so daß eine kurzfristige Unterbrechung des Wehrdienstes von knapp vier Monaten in der Absicht, das Plugzeugbaustudium im Interesse des militärischen Fortkommens wiederaufzunehmen, unerheblich sei. Dies festzustellen habe das Berufungsgericht fehlerhaft unterlassen. Der Kläger sei ein vorzüglich beurteilter, strebsamer Militärflieger mit den höchsterreichbaren Ausbildungsergebnissen als Blindfluglehrer gewesen; der Ausbildung habe er sich nur unterziehen können, wenn er sich zu einer 12jährigen Dienstzeit verpflichtet habe. Das "Ausscheiden" müsse demnach als Beurlaubung gewertet werden. Auf all dies sei das angefochtene Urteil nicht eingegangen. Die kriegsbedingte Verhinderung der Fortsetzung des Studiums und die Rückkehr zur Luftwaffe seien aus den dargelegten Gründen als Wiederaufleben der bisherigen Rechtsstellung als Berufsunteroffizier zu werten. Wenn das Berufungsgericht schon den Dienstgradbezeichnungen mit den verschiedenen Zusätzen so große Bedeutung zugemessen habe, so hätte es der Tatsache, daß der Kläger zum "Oberleutnant (Kr.O.)" befördert worden sei, entscheidendes Gewicht zuerkennen müssen. Reserveoffiziere hätten während des ganzen Krieges diesen Rechtsstand, der durch die Buchstaben "d.R." bezeichnet worden sei, beibehalten. Das Berufungsgericht setze sich über das gewichtige Zeugnis des besonders vertrauenswürdigen Generalmajors a.D. T., das die Beweislücke geschlossen habe, hinweg. Auch die Unklarheit, die zu Beginn des Krieges in personeller Hinsicht bestanden habe, hätte berücksichtigt werden müssen. Damit überschreite das Berufungsgericht die Grundsätze des § 286 ZPOüber die Beweiswürdigung. Es hätte näher gelegen, den Zeugen T. zu beeidigen, um bei bestehenden Zweifeln seine Aussage zu erhärten, als bei den verworrenen Verhältnissen während des Krieges den hieraus sich ergebenden Zweifeln zuungunsten des Klägers den Vorzug zu geben.

Das beklagte Land verteidigt mit dem Antrag,

die Revision zurückzuweisen,

das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist unbegründet, weil das angefochtene Urteil nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts beruht.

Soweit das Berufungsgericht ausführt, der Kläger habe mit der Ernennung zum Kriegsoffizier nicht die Rechtsstellung eines Berufssoldaten erlangt, beruht dies auf der Anwendung früheren Wehrrechts, das nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch, wenn -wie hier - § 127 BRRG auf das Verfahren anzuwenden ist, jedenfalls im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG nicht revisibel ist (vgl. u.a.Urteile vom 23. Juli 1963 - BVerwG II C 142.60 - undvom 14. Oktober 1963 - BVerwG VI C 57.61 -).

Wird diese - das Revisionsgericht gemäß § 173 VwGO, § 562 ZPO bindende - Rechtsauffassung zugrunde gelegt, so könnte der Kläger im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG wie ein Berufsoffizier nur "behandelt" werden, wenn er während des Krieges als Berufsunteroffizier zum Offizier befördert worden wäre. Das Berufungsgericht hat - ebenfalls unter Heranziehung des damaligen, hier irrevisiblen Wehrrechts - tatsächlich festgestellt, daß der Kläger am 24. Mai 1939 aus dem Wehrdienst entlassen, bei Kriegsausbruch als Feldwebel der Reserve eingezogen und im Jahre 1940 zum Leutnant der Reserve befördert worden sei.

Sofern die Revision der Auffassung sein sollte, wie sie im Schriftsatz vom 24. August 1963 andeutet, es komme nicht darauf an, daß der zum Kriegsoffizier Beförderte noch im Zeitpunkt der Beförderung Berufsunteroffizier gewesen sei, es genüge, wenn er es jemals vorher gewesen sei, so stände diese Auffassung im Widerspruch zu der Auslegung, die der erkennende Senat dem § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht gegeben hat(Urteil vom 23. Oktober 1962 - BVerwG VI C 149.60 -).

Die Revision stützt sich aber in erster Linie darauf, der Kläger sei bei der Beförderung zum Offizier noch Berufsunteroffizier gewesen, weil er nur zum Studium beurlaubt gewesen oder doch im Kriege von seinem Kommandeur, dem Zeugen T., reaktiviert worden sei. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei am 24. Mai 1939 aus dem Wehrdienst entlassen worden - was zugleich denknotwendig bedeutet, daß er nicht beurlaubt worden ist -, wird von der Revision nicht mit einer Verfahrensrüge, sondern nur mit dem Vorbringen bekämpft, das Gericht hätte die Entlassung als Beurlaubung werten müssen. Damit kann der Kläger im Revisionsverfahren nicht gehört werden, denn die Feststellung, die wiederum auf der Anwendung irrevisiblen früheren Wehrrechts beruht, verstößt, soweit sie tatsächlicher Art ist, nicht gegen die Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder sonstige Grundlagen der Beweiswürdigung. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht demnach gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden.

Die weitere Darlegung im Berufungsurteil, es lasse sich nicht feststellen, daß der Kläger vor seiner Ernennung zum Reserveoffizier "reaktiviert" worden sei, greift die Revision zwar mit der Verfahrensrüge an, das Berufungsgericht habe sich nicht im Rahmen der freien Beweiswürdigung gehalten, indem es die Aussage des Zeugen T. entgegen ihrem eindeutigen Inhalt gewürdigt habe. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte die Aussage T. im Zusammenhang mit anderen Tat Sachen, die es gar nicht gewürdigt habe, so die Tatsache, daß der Kläger als Blindfluglehrer ausgebildet worden sei, nur dahin würdigen dürfen, daß er reaktiviert worden sei. § 108 Abs. 1 VwGO schreibt aber - ebenso wie der von der Revision angeführte § 286 ZPO - nur vor, daß das Gericht seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewinnen muß. Das Berufungsgericht hat sich gerade im Zusammenhang mit der Würdigung der Zeugenaussage ausdrücklich mit der Ausstellung des Blindfluglehrscheines an den Kläger auseinandergesetzt, wenn es diese Sonderausbildung im Tatbestand des Urteils auch nicht besonders erwähnt; es hat der Verlängerung der Gültigkeitsdauer des Blindfluglehrscheines im Kriege aber nicht die Bedeutung beigelegt, die der Kläger ihr zumessen will. Im übrigen hat das Berufungsgericht im Rahmen der ihm gemäß § 108 Abs. 1 VwGO zustehenden freien Beweiswürdigung es wegen zahlreicher anderer Tatsachen, die gegen eine Reaktivierung des Klägers als Feldwebel sprechen (keine erneute Verpflichtungserklärung, Fehlen eines Vermerks über eine Reaktivierung in den Personalakten, insbesondere in einer dienstlichen Beurteilung vom 8. Januar 1941, eigene frühere Angaben des Klägers in der Dienstzeitbeschreibung vom 24. Februar 1944, Berufsangabe "Techniker" in zwei dienstlichen Beurteilungen), für möglich gehalten, daß der Zeuge T. sich geirrt habe, und es danach nicht als erwiesen angesehen, daß der Kläger bei seiner Beförderung zum Offizier Berufsunteroffizier gewesen sei. Auch diese Würdigung verstößt nicht gegen allgemeine Grundsätze, die Beeidigung des Zeugen lag im Ermessen des Gerichts (§ 98 VwGO, § 391 ZPO). Demnach bleibt das Revisionsgericht an die Würdigung des Berufungsgerichts gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO).

Da der Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die (materielle) Beweislast dafür trägt, daß er bei der Beförderung zum Offizier Berufsunteroffizier gewesen ist, ist die Entscheidung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.